Отграничение договора подряда от договора купли-продажи

Возможность смешения здесь обусловлена тем обстоятельством, что по договору КП предметом может быть не только вещь, которая существует и принадлежит продавцу, но и та вещь, которая будет создана продавцом в будущем. В этой связи вопрос, применительно к ситуации, когда речь идет о возмездном отчуждении той вещи, которая будет создана, как правильно квалифицировать договор: как КП или как подряд?

К сожалению, вопрос этот является для нашего правопорядка крайне сложным. Сам по себе вопрос этот не новый. Этим вопросом занимались еще римские юристы. Они находили простой, незамысловатый и однозначный ответ. В РП критерием для разграничения подряда и КП являлся вопрос иждивения, вопрос материала. Если материал предоставляет лицо, которое осуществляет изготовление, такой договор квалифицировался как КП, если материал предоставляло лицо, которое заказывает производство, такой договор квалифицировался как (у них тогда наем работ), сегодня это подряд. Достаточно удачный, причем, что самое в нем приятное, объективный критерий. Мы всегда можем выяснить, чьим иждивением, из чьих материалов создается вещь, следовательно, легко разрешить вопрос о квалификации договора.

Действенность этого критерия послужила основанием к тому, что многие ПС современности также для решения вопроса об отграничении подряда от КП используют именно этот критерий. И не только отдельные национальные правопорядки, собственно, этот критерий воспринят и на уровне международных унификаций, в частности, Венская Конвенция 1980 года о международных договорах КП в ст.3 для решения вопроса определения сферы применения и для решения вопроса отграничения КП, на которую распространяется Венская Конвенция от подряда, на который она не распространяется, используется тот же критерий материала. Собственно, ст.3 Венской Конвенции прямо указывает, что в ситуации, когда изготовление вещи ведется полностью или в существенной части иждивением лица, осуществляющего такое изготовление, то это КП. Если же сторона, заказывающая изготовление товара, берет на себя предоставление существенной части материалов, необходимых для изготовления – это подряд.

Т.е. мы видим тот же критерий, просто несколько модифицированный. Если в РП было все однозначно, кто предоставляет материал, то в Венской Конвенции решен и промежуточный вопрос, когда материал, необходимый для изготовления, в определенных частях предоставляется и лицом, осуществляющим изготовление, и лицом, заказывающим. Здесь также работает критерий материала, но он работает не впрямую, а работает, исходя из существенной части. Кто существенную часть материала предоставляет, если лицо, заказывающее – подряд, если лицо, осуществляющее изготовление - КП. Собственно, критерий крайне удачный, критерий объективный, критерий, доказавший свою жизнеспособность, хотя бы 2 000 лет своего существования.

Но проблема в том, что у советских собственная гордость. Этот удачный и объективный критерий в нашем правопорядке использоваться не может по очень простой причине. Откроем ст.704 ГК РФ, которая формулирует общее правило, причем, общее правило для договора подряда. Чьим иждивением осуществляется выполнение работ? Иждивением подрядчика. Т.е. для отечественного регулирования вопроса о подряде характерно, что по общему правилу все необходимое для производства этих работ предоставляет именно подрядчик. И это не просто подряд, в то время как во всех иных системах, которые опираются на критерий результата, это очевидно была бы КП, а у нас это не просто подряд, а это вообще общее правило для подряда. Ввиду регулирования ст.704 ГК РФ, критерий материала, каким бы хорошим он ни был, у нас он принципиально сработать не может, потому что как только мы зададимся вопросом: кто же предоставляет материал? На основании ответа на этот вопрос мы не сможем дать квалификации договора. Потому что для подряда предоставляется материалы по общему правилу именно подрядчик. В ситуации, в которой происходит приготовление новой вещи по заданию иного лица, происходит из материала, который предоставляется лицом, осуществляющим изготовление, такой договор с позиций нашего правопорядка может быть равновелико квалифицирован как договор и как подряд (иждивение подрядчика), и как КП. Следовательно, виду невозможность использования иных зарубежных систем, этого объективного, замечательного критерия – критерия материала – для решения вопроса об отграничении подряда и КП, мы должны искать собственный критерий. Использовать зарубежный опыт, использовать исторический опыт мы в данном вопросе не можем, по крайней мере, до тех пор, пока существует ст.704 ГК РФ.

Но как только мы начинаем идти по своему пути, здесь возникает крайне дискуссионная позиция, площадка для различных мнений. Очевидно, что единственное, на что можно опереться, в чем принципиальное отличие подряда от КП – это предмет. В КП предметом является вещь, а в подряде предметом является результат работ. Исходно все выглядит красиво, но как воплотить это и как с помощью этого различия понять квалификацию договора, все оказывается крайне тяжело. Здесь есть ряд позиций.

Одна из т.з. состоит в том, что, продолжая эту логику различия в предмете, мы должны обращать внимание на регулирование сторонами тех или иных аспектов. Т.е. если стороны в договоре регламентируют только передачу вещи, то это КП, если же стороны в договоре уделяют внимание регулированию процесса создания этой вещи и последующей передачи - это подряд.

Вроде кажется на первый взгляд, что эта позиция – полное воплощение различий в предмете КП с одной стороны, и подряда с другой, т.е. в зависимости от того, регулируется ли процесс создания, значим ли он с т.з. интересов сторон, мы и будем получать разную квалификацию договоров.

Однако гладко это выглядит только на бумаге, потому что такой подход, он оказывается крайне субъективным, и дает основания для манипулирования.

Пример. Мы знаем, что у нас есть в рамках КП такая конструкция как розничная КП, часть которой охватывается ЗОЗПП. В подряде тоже есть как разновидность - бытовой подряд, который также охватывается ЗОЗПП. При этом по структуре этого Закона получается, что есть 1 глава, которая посвящена общим положениям, есть 2 глава, которая посвящена розничной КП, подпадающей под действие соответствующего закона, и есть глава 3, которая посвящена договорам бытового подряда или договорам безвозмездного оказания услуг, подпадающим по действие ЗОЗПП. Т.е. структурно в ЗОЗПП отдельно дается регулирование, характерное для розничной КП, и отдельно дается регулирование, которое характерно для бытового подряда. Причем, это регулирование не только дается отдельно, это регулирование отличается друг от друга.

Например, в розничной КП за нарушение сроков, договорных сроков или сроков, установленных нормативно, для розничной КП в ЗОЗПП предусмотрена законная неустойка. Какая эта законная неустойка? 1 % за каждый день просрочки, причем, максимальная сумма не фиксируется. Если мы дочитали до главы, которая в ЗОЗПП регулирует бытовой подряд, то там тоже установлена законная неустойка за нарушение сроков, но ее размер уже составляет 3%. Теперь внимание вопрос: как мы думаем, с т.з. лица, противостоящего потребителю, какой формат ответственности за нарушение сроков этому лицу более интересен: 1 % в день или 3% в день? Конечно, 1% в день. Это в три раза меньше. А дальше, не секрет, кто составляет текст исходного договора, который заключается с потребителем. Потребитель в этом вообще никакого участия не принимает. В этой связи оказывается достаточно велика вероятность, при которой фактически подрядные отношения начинают на практике оформлять как КП. Только с простой целью: для того чтобы уменьшить риск вероятной ответственности для предпринимателя.

А как это сделать при той позиции, которая была обозначена? Надо просто сказать, что этот договор является договором КП, несмотря на то, что он в действительности подряд, и опустить вопрос в договоре и не посвящать в договоре вообще ни строчки процессу создания. Тогда получается, что по тому критерию, который был изложен, который является одним из доминирующих в догматике, тогда получится от того, что стороны не включили в договор блок, посвященный созданию вещи, этот договор автоматически стал КП, и ответственность предпринимателя мгновенно взяла и уменьшилась с 3% в день до 1 % в день. Т.е. при таком подходе открывается угроза для манипуляций, угроза для сокрытия подлинных отношений, и оформление их в оболочку, которая не характерна для существа складывающихся отношений.

Во-первых, создается угроза манипуляции, что вряд ли законодатель должен допустить, вряд ли законодатель этого хотел, а кроме того, есть одна еще логическая причина, которая не позволяет на практике применить тот критерий: в зависимости от того, на что направлено регулирование в договоре. Ведь, дело в том, что у нас в договоре, в регулировании договорных отношений имеют вес и значение не только положения, зафиксированные сторонами договора, но и положения действующего законодательства, т.н. обычные условия. А если у нас есть обычные условия, то это означает, что стороны не обязаны излагать в тексте договора все то, что для них значимо. Почему? Может быть, они согласны с тем регулированием, что уже есть в законе, и от того, что они не включили такое регулирование в договор, отнюдь не значит, что это обстоятельство для них не имеет вообще никакого значения.

Получается логически, что при подходе, за который агитируют множество серьезных исследователей, с т.з. анализа текста договора, мы попадаем в логический круг. Для того чтобы определить законность того или иного условия в договоре, нам надо его квалифицировать, чтобы потом сверить это с законодательными положениями, а оказывается, что мы не можем его квалифицировать до тех пор, пока не воспримем сам текст, но воспринять текст мы не можем, потому что не знаем, соответствует закону или нет. Такой логический круг, который не позволяет решить указанную проблему вообще.

В итоге, получается, что при всей гладкости на бумаге: «Ой, смотрите, как разительно отличаются между собой предмет договора КП, где только передача ПС на вещь, и предмет договора подряда, где необходимо еще и создание, а потом уже передача вещи как результата выполненной работы». Воплощение его на практике через призму: регулируется соответствующий этап создания в договоре или нет, на самом деле ни к какому позитивному выводу привести не способно. Это либо применение этой позиции будет являться источником для злоупотреблений, чего явно законодатель не хотел и чего явно правопорядок допускать не должен, либо будет вводить нас в логический круг, когда мы не сможем определить, какова квалификация договора. От того, что стороны не указали в конкретном договоре правил, регламентирующих процесс создания, абсолютно не становится очевидным, что этот процесс создания для них неинтересен, вполне возможно, что они решили согласиться на применение тех нормативных правил, тех обычных условий, которые зафиксированы в действующем законодательстве. В этой связи оказывается, что этот критерий не работает, надо искать другие критерии.

⇐ Предыдущая64656667686970717273Следующая ⇒

Поделиться: