Элементы договора подряда.

♦ Стороны.                                                                                                                                

Стороны в договоре подряда именуются «заказчик» и «подрядчик». Необходимо констатировать, что по общему правилу в качестве сторон могут выступать любые субъекты ГП. И подрядчиком, и заказчиком по общему правилу может быть абсолютно любой субъект. На уровне общих правил никаких специальных требований для фигуры подрядчика или заказчика закон не выдвигает. Но понятно, что речь идет лишь об общем правиле, в отдельных разновидностях договора подряда, исходя из действующих правил или специфики регулирования, это общее правило вполне может изменяться.

Например, мы уже называли в качестве одной из разновидностей подряда на уровне кодифицированного акта выделен подряд для государственных и муниципальных нужд. Уже из самого называния очевидно, что в рамках данной разновидности подряда есть специфика тех требований, которые предъявляются к фигуре заказчика. Уже из самого названия понятно, что заказчиком является публично-правовое образование. Собственно, этот пример являет собой частность, которая лишь подтверждает общее правило. За пределами всех этих частностей и заказчиком, и подрядчиком могут быть любые лица.

С т.з. структуры договорных связей, мы должны различать фигуру заказчика от такого субъекта как инвестор. Вполне возможна ситуация, при которой эти фигуры не совпадают. Инвестор - субъект, который осуществляет вложение собственных заемных или привлеченных средств и обеспечивает их целевое использование. Инвестор – тот, кто платит. При этом может возникать такая ситуация, что это лицо, которое платит, и чьи деньги осваиваются при выполнении соответствующих работ, оно не является заказчиком как стороной договора. Почему такая ситуация может возникать?

Например, подрядчик готов работать только с определенным лицом, или закон выдвигает для фигуры заказчика ряд дополнительных требований, которым лицо, обладающее деньгами (инвестор), этим требованиям не соответствует, или для выполнения функции заказчика требуется некий профессиональный опыт и знания. Например, если мы возьмем строительный подряд, для того чтобы заказчику осуществлять контроль за ходом и качеством выполнения работ, обеспечивать приемку выполнения этих работ, оценивать на предмет соответствия тем требованиям, которые установлены нормативно или которые воплощены в договоре, для всего этого нужен определенный профессиональный опыт, профессиональные навыки и профессиональные знания. Чтобы с этим не заморачиваться, лицо, обладающее деньгами, может заключить с другим лицом некий договор, к примеру, договор комиссии или агентский договор, и поручить соответствующему другому лицу выполнение функции заказчика в рамках договора подряда в т.ч. договора строительного подряда. Тогда получается, что во исполнение этого поручения это третье привлекаемое лицо заключает как заказчик договор подряда, оно и только оно является заказчиком, следовательно, несет все права и обязанности как заказчика, но при этом объект строится не для него, объект строится в интересах другого лица, и он вступает в эти отношения для удовлетворения другого интереса, а его собственный интерес состоит в том, чтобы за свои профессиональные знания и навыки, и опыт, которые он воплощает в рамках выполнения тех же функций заказчика, он получает деньги. Фигура инвестора и фигура заказчика в данном случае отличаются, но вполне возможно, когда в одном лице обе эти фигуры совпадают, непосредственно оплату, не только обязанность по оплате, но и непосредственно оплату результата работ, достигаемого подрядчиком, эти действия осуществляет сам заказчик, и тогда он является инвестором.

Кроме того, с т.з. структуры договорных связей, мы должны обратить еще раз внимание на принципиальную особенность подряда в этом вопросе. Для подряда характерна сложная структура договорных связей, и вопрос о привлечении к выполнению работ 3-х лиц решается законодателем положительно. Более того, мы говорили, что это один из признаков договора подряда.

В этой связи, воплощая эту идею, ст.706 ГК РФ закрепляет т.н. систему генерального подряда, т.е. есть заказчик, который заключает договор с подрядчиком, в силу ст.706 ГК РФ подрядчик по общему правилу не обязан к личному выполнению работ, для их непосредственного выполнения он может привлекать третьих лиц, заключая с ними договоры субподряда. В этой связи в рамках соответствующих договоров подрядчик становится генеральным подрядчиком, а конкретные лица, которые им привлекаются на основании субдоговоров, становятся субподрядчиками.

Эта возможность привлечения третьих лиц, заключения субдоговора для подряда в силу предписаний ст.706 ГК РФ является общим правилом. Никакого специального согласия со стороны заказчика по умолчанию на привлечение третьих лиц и заключение с ними субдоговора закон не требует. Считается, что это является некой компенсацией за то, что подрядчик выполняет работу по заданию заказчика, следовательно, он должен обладать некой степенью свободы в решении вопроса о способах и средствах достижения этого результата. И как одно из проявлений этой свободы – это свобода в привлечении третьих лиц не требует в силу ст.706 ГК РФ никакого согласия.

При привлечении третьих лиц у нас образуется т.н. система генерального подряда, т.е. этот подрядчик при субдоговорах становится генеральным подрядчиком, но сама эта система генерального подряда представляет собой обычные субдоговоры со всеми вытекающими отсюда последствиями. Обычные субдоговоры в том смысле, что никаких связей между крайними звеньями соответствующей цепи нет. Следовательно, прямых требований заказчик и субподрядчики предъявлять друг к другу не могут, за все действия субподрядчика перед заказчиком несет ответственность генеральный подрядчик, равно как и наоборот. За все действия заказчика перед субподрядчиком несет ответственность генеральный подрядчик. Эти правила воплощены в ст.706 ГК РФ, эти правила достаточно очевидные, и даже если бы они не находили там никакого прямого воплощения, все было бы также.

Единственное, интерес вызывает диспозитивный характер соответствующих предписаний ст.706 ГК РФ. Там указывается в п.3 о том, что никаких прямых требований крайние звенья цепочки друг к другу предъявлять не способны, если иное не предусмотрено договором. Тут возникает вопрос о правильном понимании, а каким договором это должно быть предусмотрено, чтобы заказчик мог предъявлять требования к субподрядчику, собственно, наоборот, субподрядчик мог предъявлять требования к заказчику? Каким договором это правило ст.706 ГК РФ должно быть изменено? Обоими.

Ввиду слова «договором» на практике очень часто стороны полагают, то если они в договоре субподряда укажут на возможность субподрядчика предъявлять прямое требование к заказчику, то это уже изменяет ст.706 ГК РФ, и, если заказчик не оплачивает, субподрядчик напрямую предъявляет ему требование об оплате. На самом деле, изменение общего правила только в одном договоре ни к какому желаемому результату не приведет, потому что всегда сработает принцип ст.308 ГК РФ – договор не создает обязанностей и не изменяет правового положения лица, не участвующего в договоре. Поэтому 200 раз предусмотреть в одном договоре для субподрядчика возможность предъявлять требования к заказчику, для заказчика тот договор не будет являться обязательным, он для него 0. Поэтому предъявит субподрядчик, а заказчик скажет: «А кто ты такой?» И будет прав. Поэтому, чтобы изменить общее правило, чтобы дать возможность предъявлять прямые требования, это должно быть предусмотрено в двух договорах. На самом деле, «договором», имеется в виду оба договора.

Помимо системы генерального подряда, которая воплощена в ст.706 ГК РФ и является общим правилом, причем, правилом, действующим по умолчанию и не нуждающимся в дублировании в договоре, уже в силу конструкции договора подряда, подрядчик может привлекать 3-х лиц без согласия со стороны заказчика. Возможно еще одно усложнение схемы договорных отношений – это т.н. схема множественности лиц, которая регламентируется ст.707 ГК РФ. Эта схема характеризуется тем, что заказчик заключает сразу договор с несколькими субъектами. Это система множественности лиц. При этом ст.707 ГК РФ очевидное разрешение вопроса о характере этой множественности дает. Ст.707 ГК РФ говорит о том, что если предмет данного договора неделим, то все подрядчики будут рассматриваться в качестве солидарных должников и кредиторов, напротив, при делимости предмета все подрядчики будут рассматриваться в качестве долевых должников и кредиторов.

Возникает вопрос: а зачем эта норма? Многим исследователям кажется, что она является излишней, потому что она повторяет в значительной степени общее решение определения характера множественности, общее решение, которое закреплено в ст.321,322 ГК РФ. У нас воплощен принцип, характерный для РП – солидарность не предполагается, а исключением из общего правила, когда возникает именно солидарный характер множественности, является неделимость предмета. Кажется, некоторым исследователям, зачем ст.707 ГК РФ, если регулирование будет тем же самым?

На самом деле в ст.707 ГК РФ есть величайший смысл, и в отсутствие ст.707 ГК РФ регулирование было бы не тем же самым. Почему? Потому что по договору подряда у нас есть два встречных взаимонаправленных обязательства. Это обязательство по выполнению работ и достижению результата, в которых заказчик выступает в качестве кредитора, а подрядчики выступают в качестве должников, но есть еще проистекающее из того же договора подряда иное обязательство – обязательство по оплате результата работ. В этом обязательстве заказчик выступает должником, а соответствующие подрядчики выступают кредиторами. Если бы ст.707 ГК РФ не было, мы бы регулировали каждое из этих обязательств с помощью общих правил ст.321, 322 ГК РФ.

ПОДРЯДЧИК

ПОДРЯДЧИК

ПОДРЯДЧИК

ПОДРЯДЧИК

ЗАКАЗЧИК

И что бы у нас получалось с обязательством№1? Оно бы разрешалось на основании делимости и неделимости предмета – если предмет неделим, то подрядчики солидарные должники, если предмет делим, то подрядчики долевые должники. В этом смысле от ст.707 ГК РФ ничего не меняется.

Но если бы не было ст.707 ГК РФ, обязательство №2, проистекающее из того же договора подряда, но являющееся самостоятельным обязательством, проходило бы проверку по совершенно автономному критерию, и мы бы опять в отсутствии регулирования начали бы выяснять, общее правило: солидарность не предполагается, исключением из общего правила является неделимость предмета, но неделимым этот предмет являлся, а деньги – предмет делимый, получалось бы, что обязательство №2, оно в отсутствие специального регулирования всегда носило бы долевой характер, вне зависимости от того, делим предмет или нет. А в ст.707 ГК РФ дается регулирование для двух обязательств сразу, потому что там написано: при неделимости предмета являются соответственно солидарными должниками и кредиторами. Получается, что за счет ст.707 у нас появляется специальное регулирование, при котором характер множественности в обязательстве №2 зависит от характера множественности в обязательстве №1, и они системно регламентируются. Поэтому смысл оказывается крайне велик. С учетом того, что, конечно, эта норма диспозитивна, но народ – он конформист, доказано, что в 75% случаев нормы, которые исходно изложены в законе, не изменяются сторонами. Так что регулирование есть и достаточно серьезное.

♦ Предмет.

Вопрос этот в литературе является крайне дискуссионным, и для тех, кто хочет более подробно ознакомиться с этой дискуссией, отошлем к знаменитой монографии М.И. Брагинского «Договоры подряда и подрядоподобные ему договоры», либо к соответствующей главе монографии «Договорное право». Он там приводит 6 т.з., которые существуют в юридической литературе, относительно взгляда на предмет договора подряда. Там есть позиция, согласно которой предметом договора является результат, т.з., согласно которой предметом договора является сама по себе работа, однако, на взгляд А.А., из всех этих 6 позиций правильной будет такая, которая не противопоставляет работу и результат, а определенным образом их соединяет. А.А. близка т.з., предметом договора подряда является результат работ. Ибо, конечно, заказчика интересует результат, но при всей интересности результата, ему не безразличен и процесс выполнения, ему нужен соответствующий результат именно как результат работ.

Кроме того, собственно, эта позиция сегодня получила лишний аргумент ввиду изменения правил ст.128 ГК РФ, правил об объектах гражданского оборота, где раньше фигурировали работы и услуги, а сейчас зафиксировано: «результат работ и услуги». Это лишние 5 копеек в пользу того, что предметом договора подряда является результат работ. Мы сказали, что этот результат, для того чтобы договор был квалифицирован как подряд, этот результат должен быть отделим от деятельности исполнителя, этот результат должен быть прогнозируемым, и в этой связи, может быть гарантирован. В подавляющем большинстве случаев этот результат имеет материализованную или овеществленную форму.

Заканчивая разговор о предмете, необходимо констатировать, что условие о предмете – существенное условие договора, без согласования этого условия договор не может считаться заключенным. Это очевидно из логики и из здравого смысла. Если не договориться, что хочет заказчик, то вряд ли, если они сами не знают, чего они хотят, вряд ли они могут что-либо требовать.

♦ Срок.

Применительно к подряду, существует несколько категорий сроков, влияющих на регулирование договорных отношений. Это общий срок выполнения работ (конечный срок), а также могут существовать и срок начала работ, а также промежуточные сроки. Две последние категории являются факультативным, они далеко не во всяком договоре подряда присутствуют, но если по воле стороны они туда попадают, то в регулировании отношений по подряду они также имеют серьезное значение.

Но единственной величиной, которая существует во всяком договоре подряда, является общий (конечный) срок, т.е. промежуток времени, в пределах которого подрядчик должен выполнить работу, достичь результата и сдать его заказчику.

Вопрос о сроке является крайне дискуссионным с позиций доктрины и правоприменительной практики, крайне дискуссионным в разрезе того, является ли условие о сроке существенным условием договора. Вопрос этот крайне дискуссионен, однозначное его решение вряд ли возможно, господствующая позиция доктрины настаивает на том, что срок – существенное условие для всякого договора подряда.

Тут, наверное, возможен любой вариант, А.А. больше смущает не сама по себе эта позиция, при которой срок – это существенное условие для всякого подряда, сколько то, что в качестве основного аргумента выступает воспроизведение правил п.1 ст.708 ГК РФ. Срок – существенное условие. Почему? Потому что в ст.708 ГК РФ написано, что в договоре подряда указываются начальные и конечные сроки выполнения работ. А.А представляется, что ссылка на ст.708 ГК РФ в аргументации ничего не убавляет и не прибавляет. Из правила, согласно которому в договоре указывается начальный и конечный срок однозначно выводить существенность или несущественность принципиально недопустимо, следовательно, если мы обрушим этот единственный аргумент в пользу существенности, то и вся позиция распадается.

С другой стороны, критерием, который может быть положен в основу разрешения спора, должно быть не указание законодателем, в ст.708 ГК РФ не написано, что срок – существенное условие, при отсутствии срока договор не считается заключенным. Такого там нет. Единственным критерием у нас оказывается критерий восполнимости или невосполнимости. В этой связи далеко не однозначен вывод. А.А. кажется (А.А. занимает маргинальную позицию), что в подавляющем большинстве договоров подряда восполнение отсутствующих условий о сроке с помощью общих правил ст.314 ГК РФ приведет к адекватному регулированию. Потому что есть разумные сроки у стандартных работ, направленных на достижение некого обычного результата. Но почему-то этот критерий восполнимости или невосполнимости не используется, и все заканчивается ссылкой на ст.708.

Эта догматическая позиция, господствующая, о том, что срок – существенное условие, она находит свое подтверждение и в судебно-арбитражной практике. На самом деле суды также полагают, что срок для любого договора подряда - это существенное условие. Ну уж если ученые опускаются до того, что аргументируют этот вывод ссылкой на ст.708 ГК РФ, то суды, им сам бог велел, они полагают, что это существенное условие, воспроизводя начальные положения п.1 ст.708 ГК РФ.

Но при таком подходе суды вынуждены были столкнуться с неприятнейшей ситуацией, которая существует сегодня на практике. В подавляющем большинстве договоров, которые реально существуют и реально заключаются участниками гражданского оборота, подрядчик, желая защитить собственные имущественные интересы, выговаривает себе определенные условия. Как правило, договор форматируется и составляется подрядчиком, потому что заказчик к подрядчику приходит, значит, подрядчик – главная сторона при формулировании условий договора. Подрядчик часто, заботясь о своем имущественном интересе, выговаривает себе следующие условия. Что меня вариант, при котором утром работа или результат, а вечером деньги (а именно такое правило воплощено в действующем законодательстве в качестве общего правила) не устраивает, поэтому, давай, для серьезности намерений продемонстрируй мне, что у тебя есть деньги, хотя бы часть проавансируй, а дальше все это текстуально воплощается в следующее условие: «Заказчик уплачивает аванс 20, 30, 50%, подрядчик обязуется выполнить порученное ему задание в течение 30 дней с момента поступления соответствующей суммы аванса». Таких договоров на практике 95%, когда выполнение работы завязано на предоставлении аванса, на получении документации, обязанность по предоставлении которой возлагается на заказчика, или по получению какой-то документации от государственных органов.

И вот интересная картина. По гамбургскому счету подобная договоренность «в течение 30 дней с момента поступления соответствующей суммы аванса» не является сроком. Потому что что такое срок? Срок - это обстоятельство, относительно которого известно, что оно наступит, в отличие от условия, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, а если и наступит, то, когда. И явно, что оплата аванса, получение той или иной документации от заказчика или от третьих лиц выступают не сроком, а выступают условием. 90% договоров, заключаемых сегодня в обороте, формулируются именно так.

ВАС РФ, восприняв исходный тезис, что срок – существенное условие договора подряда, столкнулся с ситуацией, что если дальше продолжать настаивать на этом тезисе, подавляющее большинство соответствующего сегмента рынка окажется вне закона, потому что надо будет сказать, что, ребят, вы никакого договора не заключили, ибо срок как существенное условие вы не согласовали, а то, что согласовали, не является сроком. Более того, как только это логическое умозаключение стало доступно для участников оборота, недобросовестные подрядчики стали настаивать на исходной формулировке договора именно так: «в течение 30 дней с … (чего-то там)».

Почему? Выполнение работ – творческий процесс, поэтому можно, конечно, запланировать, что это будет в 10 дней сделано, но мало ли. Приходят работяги, смотрят в календарь – День парижской коммуны, нельзя работать и т.д. И сидят в домино рубятся. Следовательно, срок оказывается несоблюденным. При варианте, что срок - существенное условие, подобная формулировка, не являющаяся сроком в истинном смысле слова, приводит к выводу, что договор подряда не заключен, это значит, что все штрафные санкции, какие бы они не были в договоре – для них это пустой звук. Как только они не соблюдают срок, и заказчик имеет наглость предъявлять требования о взыскании соответствующих штрафных санкций, недобросовестный подрядчик, сразу оговоривший себе на подобный случай формулировку о сроке выполнения работ подобным образом, говорит: «Я в домике, какие штрафные санкции, о чем вы, ребята? В договоре? Договор не заключен. А раз он не заключен, значит, он не заключен от начала до конца, поэтому – там написано, измарали бумагу, а могло бы два дерева замечательно расти и приносить нашей бедной планете кислород». И суды, сказав: «Срок – существенное условие», вынуждены были в ответ на недобросовестные варианты поведения девиации со стороны подрядчика говорить: «Ну да, так и получается…» В итоге, вроде бы за правду, ведь в ст.708 ГК РФ написано, что срок – существенное условие, а дальше надо следом потакать недобросовестным участникам оборота. Но явно, что эта задача судам не соответствует, и здесь возник некий когнитивный диссонанс, и надо что-то менять. Можно изменить в консерватории, отказаться от идеи, что срок – существенное условие, но на это пойти судебная практика не может, это как так? Пацан сказал, что срок – существенное условие, значит, он теперь этой позицией до скончания жизни будет придерживаться.

Поэтому на самом деле, не отступив от тезиса, что срок – существенное условие, судебная практика поменяла свое отношение к вопросу о заключенности и незаключенности договора. Первой ласточкой в этом вопросе было прецедентное дело – Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.10 № 1404\10 – дело по спору ТСЖ «Сокольники» против ЗАО «КОНЕ-Лифтс». Суть дела состояла в достаточно банальной для действующего оборота ситуации, где был заключен договор подряда на замену лифтового оборудования, на установку лифта и проведения там работ, связанных с этим. А, собственно, условие о сроке выполнения работ было согласовано следующим образом: «30 дней с момента перечисления аванса». Стандартная ситуация. Когда эти работы в срок выполнены не были, а ТСОЖ «Сокольники» оказалось принципиальным и начало настаивать на взыскании штрафных санкций, предусмотренных договором за неисполнение, ЗАО «КОНЕ-Лифтс» сказало: «Нет, срок не согласован - договор не заключен, значит, никаких санкций с меня не может быть, а работы – выполним когда-нибудь». Это дело переполнило чашу терпения судебной практики, в итоге ВАС РФ вынес решение в пользу заказчика, взыскав соответствующие штрафные санкции. А аргументация обхода формальной логики, которая должна была бы приводить к иному выводу, была следующей:

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены в целях недопущения неопределенности в правоотношениях сторон, если начальный момент периода определен указанием на действия стороны или иных лиц, в т.ч. на момент уплаты аванса, и такие действия завершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется, следовательно, в этом случае условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор – заключенным.

На том основании, что аванс был перечислен, следовательно, никакой неопределенности в подсчете, в какой же период эти работы должны быть выполнены, ВАС поддержал позицию заказчика. Хотя, конечно, ему пришлось переступить через правила формальной логики, потому что это не срок. Но поскольку здесь вся неопределенность была устранена, ибо обстоятельство, от которого зависело исчисление, уже наступило, был сделан вывод, что это вполне сойдет, и договор заключен, порождает все правовые последствия, в т.ч. и необходимость уплаты штрафных санкций при неисполнении тех сроков, которые были обозначены в самом договоре. Вот, получается, что ВАС, настаивая на исходном тезисе, что срок – существенное условие, в конечном счете аргументировал такую позицию, при которой не понятно, является ли условие о сроке существенным, по сути дела он условие допустил в качестве этого согласования. Но, не желая переступить через исходный тезис, сделал это по-другому, за счет устранения неопределенности, поскольку аванс уже был оплачен. Это обстоятельство стало значительным припоном на пути недобросовестных участников оборота, теперь уже подрядчик не может ссылаться на то, что договор не заключен, потому что срок не согласован.

Более того, сегодня ВАС предпринял следующий шаг в том же направлении. Речь идет о разъяснениях, которые содержатся в п.6 Информационного письма №165 от 15.02.14. В п.6 этого ИП ВАС РФ делает следующий шаг. А.А. напомнит, прецедентное дело: ТСОЖ «Сокольники» против ЗАО «КОНЕ-Лифтс». Суть спора состояла в том, что срок выполнения работ был завязан на уплату аванса, а сама уплата аванса уже состоялась, и по этой причине ВАС сделал вывод, что теперь ничто не машет исчислению срока, уплатой аванса неопределенность устранена, договор заключен. В п.6 ИП №165 ВАС делает следующий вывод:

Если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии – в разумный срок. В таком случае сроки выполнения работ считаются согласованными .

Т.е. даже если аванс не был бы уплачен, либо если бы срок уплаты этого аванса не был предусмотрен, то дело «КОНЕ-Лифтс» с т.з. разъяснения ИП №165 было бы разрешено тем же самым образом.

Что, кстати, интересно, это к вопросу о том, придумывает ВАС практику, примеры в ИП или нет, иллюстрацией к п.6 является то самое дело ЗАО «КОНЕ-Лифтс», потому что там фигурирует и ТСЖ. Причем, это дело фигурирует таким образом, что аванс уплачен не был, хотя в действительности он был уплачен, просто ВАС показалось необходимым не просто воспроизвести дело, а сделать из него дальнейший ход.

Эта позиция: срок – существенное условие, но можно определить этот срок и через обстоятельства, относительно которых неизвестно, наступит оно или нет, сегодня воплощена на уровне ИП, т.е. это разъяснение приобрело характер универсального.

Кстати, что интересно. В п.6 ВАС настаивает на том, что в силу ст.708 ГК РФ условие о сроке является существенным условием договора подряда. А через два пункта, в п.8 речь заходит о договоре возмездного оказания услуг. Никакого позитивного регулирования этого вопроса в договоре возмездного оказания услуг, в Главе 39 нет вообще, а к договору о возмездном оказании услуг применяются правила о подряде. И в п.8 ВАС делает вывод, что для возмездного оказания услуг срок – не существенное условие. И то обстоятельство, что к возмездному оказанию услуг применяется Глава 37, т.е. и ст.708 ГК РФ, ничего не смущает. И критерием проверки, почему в оказании услуг срок - не существенное условие: адекватно восполнимо с помощью общих правил ст.314 ГК РФ. Возникает вопрос: зачем так держаться за исходное правило, которое потребовало столько теперь акробатических этюдов в соответствующей области? Это риторический вопрос, поэтому как хотим на сей счет – так и мыслим.

! Короче, срок не существенное условие, восполнимо ст.314!!!

♦ Цена.

Вопрос о цене регламентируется ст.709 ГК РФ. Является ли условие о цене в договоре подряда существенным условием? Не существенное, поскольку есть прямая отсылка к общей восполняющей норме – ст.424 ГК РФ. Т.е. для подряда вообще законодатель воспроизводит общее правило, характерное для всех возмездных договоров, цена не является существенным условием, если соглашением сторон она не определена, она может определяться, исходя из аналогичных показателей.

Определенный интерес представляет и предписания п.2 ст.709 ГК РФ. П.2 говорит о составных частях цены, указывая на то, что цена включает в себя издержки по выполнению работ и вознаграждение.

Вчера А.А. имел разговор с А.Г. Карапетовым на сей счет, они сейчас с московскими коллегами, с представителями ВАС РФ готовят комментарий к ГК РФ, комментарий в связи с ПП №14 о свободе договора, вопрос о том, диспозитивна или императивна норма, очень многие нормы, он является крайне интересным и не понятным. Конечно, это ПП породит и уже начинает порождать коллапс, потому что до тех пор, пока однозначно суд не сказал, что эта норма императивна или эта норма диспозитивна, прогнозировать: можно ли ее изменить или нет, достаточно сложно. Они, желая оказать некое вспомоществование обороту, судам, направленность комментария в том, чтобы каждую норму оценить с т.з. диспозитивности ее или императивности. Это присказка, к чему разговор?

А.Г. Карапетов с присущей ему эмоциональностью восклицал: «Что делает в законе п.2 ст.709? Для чего это написано? Какую смысловую нагрузку он несет? Это что, означает, что подрядчик не может выполнять работу себе в убыток? Т.е. не может выполняться работа по себестоимости или даже не может выполняться работа ниже себестоимости?». В ст.709 ГК РФ написано, что цена включает в себя в т.ч. вознаграждение, а если вознаграждение 0 или вознаграждение минус, тогда договор подряда как несоответствующий закону должен быть признан недействительным? Экономически получается явная глупость, потому что есть ряд ситуаций, при которых подрядчик будет работать с нулевой прибылью или даже в убыток. Например, он только пытается завоевать рынок, и в рамках этой агрессивной политики ему надо снизить цену, чтобы сегмент рынка завоевать. Или рынок просел, а простой оборудования выльется в большие убытки, поэтому ему лучше пусть в минус себе работать, чем не работать вообще, тогда просто те расходы, которые он понесет, окажутся больше, всякий разумный предприниматель явно должен минимизировать собственные убытки.

Конечно, смысл п.2 ст.709 ГК РФ не в том, чтобы сказать, что обязательно вознаграждение, без вознаграждения подряда нет. Единственное разумное истолкование п.2 ст.709 ГК РФ состоит в том, что издержки включены в цену, т.е. требовать отдельно, помимо оговоренной цены еще уплаты издержек при отсутствии позитивного регулирования на сей счет в договоре, подрядчик не вправе. Т.е. цена уже в себя эти издержки включает, отдельному возмещению они не подлежат.

Применительно к ст.709 ГК РФ необходимо обратить внимание, что наряду с термином «цена» и в качестве синонима используется категория «смета». На практике при больших объемах выполнения работ, сторонами составляется смета. Смета – постатейный перечень расходов. Потому что подрядчик скажет: «Миллион». Заказчик: «Как миллион, почему миллион?» А он по строчкам ему объяснит. Чтобы этих сложностей не возникало, вообще вопрос об оценке соответствующей деятельности разрешался более адекватно, при больших объемах часто составляется смета. Смета является составной частью договора, в этой связи она должна быть продуктом волеизъявления обеих сторон, либо договором тот же подрядчик должен быть управомочен на составление сметы единолично. И смета является конкретизацией сразу двух параметров: и предмета, потому что там все работы, подлежащие выполнению, перечисляются, и цены, поскольку это не просто перечисление, но с указанием ценовых показателей. В этом смысле смета и цена – это синонимы, в этом аспекте ст.709 ГК РФ абсолютно права.

 

 

При этом обратить внимание, что п.4 ст.709 ГК РФ предполагает два варианта цены (сметы):

→смета (цена) твердая

→смета (цена) приблизительная

Существо соответствующих категорий и их различия уже в самом названии. Что касается первой вариации – твердой сметы, то по общему правилу она пересмотру не подлежит, поэтому она и твердая. Лишь единственный случай, когда твердая смета может быть пересмотрена, воплощен в абз. 2 п.6 ст.709 ГК РФ. Конечно, без этой нормы можно было бы обойтись, потому что она ни что иное как частное повторение доктрины, правила, которое воплощено в ст. 451 ГК РФ: существенное изменение обстоятельств как основание для изменения или прекращения договора.

Ст.709 ГК РФ в этой части полностью дублирует все ключевые элементы ст.451 ГК РФ - для того чтобы соответствующее требование об изменении или расторжении договора могло быть эффективно предъявлено, необходимо, чтобы соответствующее изменение было внезапным и не предвидимым, поэтому если соответствующее изменение отражает общие тенденции рынка, которые сложились при заключении договора, явно, что твердая смета, сформулированная сторонами договора, пересмотру не подлежит, и абз. 2 п.6 ст.709 ГК РФ к применению не способен. Оно должно быть внезапным и непредвидимым, это изменение должно быть существенным. Существенность – это оценочная категория. Как правило, она наполняется содержанием, исходя из параметра цены договора, т.е. существенное – сопоставимое с ценой договора, т.е. один порядок цифр. Если это изменение сопоставимо с ценой, условно говоря, в два раза, это явно существенное изменение. Поскольку это оценочная категория, это всегда может быть доказано, условие и признаки ст.451 ГК РФ дают нам вектор доказывания. Т.е. необходимо для эффективного предъявления требования по абз.2 п.6 ст.709 ГК РФ, надо доказать, что эти изменения существенным образом меняют баланс интересов сторон, что при этих условиях договор никогда не был бы заключен, а если бы и был заключен, то был бы заключен на совершенно иных условиях. В этом смысле абз.2 п.6 лишь повторяет ст.451 ГК РФ, являясь ее частным проявлением, частным закреплением общего правила доктрины неизменности обстоятельств, но тут есть еще одна сложность.

Если мы еще раз обратимся к п.6, соответствующее правило закреплено в абз.2 этого пункта. У всех так и напрашивается считать, что абз.2 является продолжением абз.1, а в абз.1 речь идет о твердой смете. Поэтому многие делают вывод, что, например, при существенном изменении указанных параметров твердая смета может быть изменена, а при несогласии договор может быть расторгнут, а приблизительная смета не может, потому что пункт то про твердую смету. На самом деле, если бы, конечно, перед абз.2 была поставлена цифра 7, все вопросы были бы сняты, если бы абз.2 вообще был исключен, регулирование осталось бы тем же, и опять все вопросы были сняты.

Но в итоге приходится доказывать, что речь идет не о специальном регулировании, а о воплощении общего правила, и для приблизительной сметы, даже если п.6 на приблизительную смету не распространяется, у нас остается за скобками ст.451 ГК РФ, которая по отношению к приблизительной смете приведет к таким же правовым последствиям. На самом деле этот вывод не стирает разницу между приблизительной и твердой ценой, просто для твердой сметы (цены) это существенное изменение обстоятельств – единственный случай, когда смета может быть пересмотрена, а для приблизительной – далеко не единственный. Но, в принципе, эта норма должна распространяться на всякую смету.

Если твердая смета может быть изменена только лишь как изъятие из общего правила, а по общему правилу она пересмотру не подлежит, то применительно к приблизительной смете возможна ее корректировка, это прямо вытекает из закона. Причем, вопрос о механизме корректировки приблизительной сметы решается законодателем в зависимости от того, является ли изменение приблизительной сметы существенным или несущественным.

Если изменение приблизительной сметы несущественное, то оно происходит автоматически и никакого согласия заказчика на подобное изменение не требуется.

Если речь идет о существенном изменении (а существенное – соизмеримое, сопоставимое с исходной ценой), то такое возможно только с согласия заказчика. И подрядчик, видя необходимость этого существенного изменения приблизительной сметы, в силу ст.709 ГК РФ должен запросить подобное согласие, а если заказчик не согласен, у подрядчика есть вариант: отказаться от договора и потребовать оплаты выполненной части работы. Если же он продолжает выполнение работы, то риск увеличения несогласованного он принимает на себя и не вправе требовать вознаграждения по повышенным меркам, потому что существенного увеличения согласовано не было, а для такого существенного увеличения воля заказчика в силу ст.709 ГК РФ является необходимой.

♦ Форма.

Здесь все легко, никаких требований к форме общие правила – параграф 1 Главы 37 не предъявляют, следовательно, форма договора подряда подчиняется правилам Главы 9, и зависит от цены и субъектного состава. Поскольку в Главе 37 нет ни правил о форме, ни специальных правил о последствиях ее несоблюдения, последнее также решается по правилам Главы 9.

В сухом остатке у нас получается, что для подряда форма не вступает конститутивным элементом, и несоблюдение письменной формы, даже в тех случаях, когда она требуется, не влияет на действительность и заключенность договора. Следовательно, подряд может существовать в т.ч. и в устной форме.

Тут мы должны отметить, что такая ситуация - заключение договора устно - вне зависимости от цены и субъектного состава принципиально возможна, но крайне нецелесообразна, почему? Потому что если не облечь подряд в письменную форму, то велика вероятность сложностей доказывания предмета соответствующего договора. Это будет «слово против слова», причем, всегда велик риск того, что стороны неадекватно воспринимают слова. Например, женщины и технические термины, женщины готовы запомнить, как зовут 6 детей А. Джоли, но технические термины в их голову не ложатся. Это не самый большой упрек к прекрасной половине человечества, у них есть множество других достоинств. Соответственно, это объективные показатели, которые могут накладывать для той или иной практической задачи определенные сложности. Если не облечь договор в письменную форму, то спекуляции на этот счет могут быть большого порядка.

Например, соседка пришла и говорит: «Почини фен». Ну, сосед соседке, почему бы не помочь. Только за деньги, говорит: «На бутылку дашь?» «Дам». Все, договорились и о цене, или не договорившись, по аналогичным показателям, стоимость пол-литра. Правил для формы специальных нет. Исходя из субъектного состава – между гражданами. Стоимость – 10 000 р. Явно бутылка менее 10 000 р. стоит. Такой договор может быть совершен устно, а, следовательно, при не обличении в письменную форму никакого требования закона не нарушено, возможны любые средства доказывания, в т.ч. свидетельские показания. В итоге, она через день приходит к нему, фен выполняет все функции беспилотных летательных аппаратов, но волосы сушить не способен, она говорит: «Ты че, подлец, наделал?». Он отвечает: «Что ты и просила». Она: «Да как же просила? Я хотела, чтобы ты фен починил». Он говорит: «Нет, помнишь мы сидели, выпивали, и ты после третей сказала – «А я вообще, стюардессой хотела быть, сейчас кладовщицей на овощной базе работаю, а вообще стюардессой хотела быть», сразу понятно, что этот фен тебе нужен был для воплощения голубой мечты детства, он должен был напоминать тебе о тех светлых временах, когда ты хотела и могла стать стюардессой, но не срослось, родная овощная база призвала и не отпускает до сих пор». Как суду, рассматривая спор, быть? Кому верить? Слово против слова. А он еще приведет свидетеля, они же втроем выпивали.

На самом деле оказывается, крайне именно целесообразным (не с позиций закона, потому что там любая форма допускается) во избежание ненужных споров и спекуляций обличение всякого договора подряда в письменную форму, потому что подряд – это воплощение конкретного задания. Воспринять это конкретное задание в очень многих случаях в отсутствии воплощения на письме оказывается невозможным или затруднительным. Поэтому, при все при том, что форма – не конститутивный элемент, здесь мы традиционны, у нас в прежних законодательствах форма для подряда конститутивным элементом не выступала, но просто эта целесообразность должна осознаваться. В тех случаях, когда это необходимо, желательно облекать соответствующий договор в письменную форму.

Содержание договора подряда.

Обязанности подрядчика.

1. Подрядчик обязан выполнить своими силами за счет своих средств и на свой риск порученную ему работу.

Мы уже говорили, что ключевой риск, который лежит на подрядчике – это риск невозможности достижения результата. Продолжая соответствующую логическую канву, законодатель возлагает так же на подрядчика РСГ результата работ до его сдачи заказчику. Ст.705 ГК РФ воплощает соответствующее решение, данная норма является диспозитивной, иное может быть установлено соглашением сторон, однако по общему правилу, до того момента, когда результат работ должен быть сдан заказчику, РСГ или риск случайного повреждения результата, даже уже достигнутого, несет подрядчик, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Т.е. если до момента, когда результат должен быть сдан, этот результат в силу случайных причин погибает, то считается, что результат не достигнут, и подрядчик не вправе претендовать на получение вознаграждения, а если таковое было уплачено заранее, то соответствующую сумму как неосновательное обогащение обязан вернуть.

Правда, соответствующее правило, правило о возложении РСГ результата работ на подрядчика, оно действует только до того момента, когда в соответствии с законом это результат должен быть принят заказчиком. И если заказчиком допущена просрочка принятия результата, то риск переходит на заказчика. Такое решение имеет утилитарную задачу: стимулирование заказчика к скорейшему и надлежащему принятию соответствующего результата работ. Однако до момента, когда этот результат должен быть сдан, в силу ст.705 ГК РФ соответствующий риск лежит на подрядчике.

В силу ст.704 ГК РФ по общему правилу подрядчик должен выполнить работу из собственного материала. В этом случае, когда действует общее правило и работа выполняется из материала подрядчика, подрядчик несет ответственность за качество предоставленного материала. Причем, он несет ответственность за любые недостатки соответствующего материала, в т.ч. за скрытые, и, если договор не исполнен или исполнен ненадлежащим образом по причинам, связанным с недостатками материала, предоставленного подрядчиком, подрядчик не вправе ссылаться на это обстоятельство даже при отсутствии своей вины. Т.е. поскольку подрядчик является собственником материалов, здесь ответственность за качество предоставленных материалов строится по системе гарантии, а если эта гарантия нарушается и это определенным образом отражается на качестве достигнутого результата, то подрядчик несет ответственность и за ненадлежащее качество достигнутого результата, поскольку оно является следствием некачественности предоставленного материала.

2. Подрядчик должен выполнить соответствующую порученную ему работу в установленный срок.

В договоре предусматривается общий (конечный) срок выполнения, причем, согласно воззрениям судебно-арбитражной практики, этот срок должен быть предусмотрен под страхом признания договора незаключенным, однако в договоре могут быть предусмотрены и начальный, и промежуточные сроки. Хотя последние являются факультативными, т.е. для договора подряда они не обязательны, к числу существенных условий исходно не относятся, но если таковые факультативные сроки предусмотрены соглашением, то они имеют юридическое значение. Это значение состоит в том, что при нарушении любого из сроков, установленных договором, негативные последствия такого нарушения могут быть возложены на подрядчика.

Например, если договором предусмотрен начальный срок и за нарушение начального срока установлена неустойка, то, то обстоятельство, что, к примеру, подрядчик уложился в конечный срок, не освобождает его от ответственности в виде уплаты неустойки за нарушение начального срока. Т.е. будучи предусмотренными в договоре, любой срок имеет юридическое значение.

Этот тезис о значении любого из сроков, не важно, исходно необходимого конечного срока или начального, или промежуточных сроков, которые факультативны и появляются в силу того, что стороны включили их в соответствующее соглашение, нарушение любого из этих сроков имеет юридическое значение, влечет негативные имущественные последствия для подрядчика, этот тезис подтверждает и действующее законодательство.

В частности, п.2 ст.715 ГК РФ. О каком сроке там идет речь? О начальном. Несмотря на то, что это исходно факультативный срок, его правовое значение состоит в том, что п.2 ст.715 ГК РФ прямо указывает, что нарушение начального срока при наличии ряда дополнительных условий может явиться основанием для отказа заказчика от договора. Т.е. если подрядчик своевременно не приступает к выполнению работы, отсюда прогнозируемым является нарушение конечного срока, заказчик вправе превентивно использовать механизмы защиты в виде внеюрисдикционного отказа от договора, со всеми вытекающими последствиями.

П.3 ст.708 ГК РФ регламентирует последствия нарушения любого срока. Последняя часть предложения прямо показывает, что указанные последствия могут наступать при нарушении любого из сроков, установленных договором.

Регулирование соответствующих последствий сводится к отсылке к общим правилам п.2 ст.405 ГК РФ – просрочка должника. Если по обстоятельствам нарушения срока исполнение обязательства утратило для заказчика интерес, он вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

Эти нормы наглядно демонстрируют, что, не являясь исходно обязательными, но будучи включенными в договор, начальный и промежуточный срок, также, как и исходно необходимый срок конечный обладают правовым значением, и нарушение способно явиться основанием для применения к подрядчику тех или иных санкций.

3. Информационная обязанность .

Речь идет о правиле, которое воплощено в предписаниях ст.716 ГК РФ - если в ходе выполнения работ подрядчик обнаруживает определенные обстоятельства, прямо указанные в законе, обстоятельства, которые угрожают годности или прочности результата работ или препятствуют выполнению этой работы, о соответствующих обстоятельствах подрядчик, приостановив выполнение работ, должен уведомить заказчика.

Возложение на подрядчика соответствующей обязанности предопределяется тем обстоятельством, что подрядчик – специалист в той области, в которой он осуществляет выполнение работ. В любом случае, подрядчик – больший специалист, чем заказчик, иначе тогда все произошло бы ровно наоборот, не заказчик к подрядчику пришел бы за выполнением работы, а наоборот. Или, по крайней мере, раз он берется за выполнение работы, значит, он позиционирует себя как специалист, и на него могут быть возложены более серьезные профессиональные требования, в т.ч. требования с т.з. информирования противоположной стороны. Причем, эта информационная обязанность по смыслу ст.716 ГК РФ не начинается и не заканчивается простой декларацией: обнаружив обстоятельства, препятствующие выполнению работ, либо угрожающих годности и прочности результата, подрядчик, приостановив выполнение, должен сообщить об этом заказчику.

На самом деле, эта обязанность сопряжена с рядом серьезнейших правовых последствий. В частности, если указанную информационную обязанность подрядчик не выполнит, т.е. обнаружит обстоятельства, угрожающие годности и прочности, но махнет на них рукой и продолжит выполнение работы, то в этом случае все риски, связанные с указанными обстоятельствами, подрядчик принимает на себя. Следовательно, например, если эти риски реализовались, и достигнутый результат работ не отвечает требованиям к качеству, подрядчик будет нести за это ответственность. А если по причине этих обстоятельств, угрожающих годности или прочности, результат работ погибает, подрядчик несет риск и не вправе требовать уплаты вознаграждения.

Это крайне действенная мера. При невыполнении этой обязанности и продолжении выполнения работ все риски, связанные с недостатками, подрядчик принимает на себя. Единственное изъятие составляют скрытые недостатки, которые не могли быть обнаружены подрядчиком. Только эти риски не могут подрядчику быть противопоставлены и служить основанием для его ответственности, все остальные риски находятся именно на подрядчике.

Если представить себе ситуацию, при которой, допустим, работа выполняется из материала заказчика, и в ходе выполнения работы подрядчик обнаруживает недостатки соответствующего материала, в силу ст.716 ГК РФ подрядчик должен приостановить выполнение работ и сообщить об этом заказчику. Если он этого не сделает, то то обстоятельство, что материал был предоставлен заказчиком, и в его материале наличествуют недостатки, отразившиеся в результате работ, не снимает с подрядчика ответственность за допущенные недостатки, почему? Потому что он не исполнил свою информационную обязанность.

Более того, по смыслу ст.716 ГК РФ соответствующие правила применяются и в том случае, если в ответ на информационное сообщение подрядчика заказчик не отреагировал, а также в ситуации, когда в ответ на информацию от подрядчика заказчик настоял на продолжении выполнения работ. Указанные выше последствия должны применяться и здесь.

Т.е. обнаружил негодность материала, он приостанавливает выполнение работ и сообщает об этом заказчику. Если заказчик не реагирует, закон предоставляет подрядчику возможность разрешения ситуации: подрядчик вправе отказаться от договора и потребовать оплаты выполненной части работ. Это право подрядчика, но разумный подрядчик, не желающий принимать на себя соответствующие риски, этим правом воспользуется. Потому что вариантов два: 1. либо ты пользуешься своим правом и получаешь вознаграждение за часть уже достигнутой выполненной работы; 2. либо ты продолжаешь выполнение, но продолжая выполнение, все соответствующие риски и их последствия ты принимаешь на себя. Поэтому велика вероятность, что ты не получишь вообще ничего, если эти риски реализуются и ввиду недостатков материала и результат работ будет обладать недостатками.

По смыслу закона это правило должно действовать и в том случае, когда в ответ на сообщение подрядчика заказчик говорит: «Тебе сказано – выполнить работу. Тебе дали материал, выполняй!». Смысл ст.716 ГК РФ состоит в том, что у подрядчика два варианта поведения: не хочешь принимать на себя риски – отказывайся и получай вознаграждение за выполненную часть. Если ты не пользуешься этим правилом и следуешь соответствующим указаниям заказчика, настаивающим на продолжение работы, значит, ты принимаешь на себя соответствующие риски, не хочешь принять – у тебя есть вариант поведения, у тебя есть вариант выйти из ситуации. Если ты не желаешь – тогда полноценно неси на себе эти риски.

А.А. кажется, что только такое понимание ст.716 ГК РФ будет соответствовать исходной канве, состоящей в том, что подрядчик – специалист в соответствующей области, и может достаточно адекватно оценить все указания заказчика. В противном случае становится не понятным вообще исходное возложение на подрядчика указанной обязанности, если мы будем дифференцировать ситуации в зависимости о того, было направлено сообщение, не было, отреагировал заказчик на это сообщение, а если отреагировал, то каким образом.

Все соответствующие ситуации должны подпадать под единую канву регулирования: не важно, сообщалось заказчику, и он не отреагировал, сообщалось и он указание дал, не сообщалось, во всех этих случаях подрядчик, продолжая выполнение работ, принимает на себя все риски, связанные с невозможностью выполнения и должен эти риски на себе нести, ибо он специалист в соответствующей области.

4. Обязанность подрядчика передать заказчику результат работ.

Эта обязанность вытекает из легального определения ст.702 ГК РФ, согласно которой подрядчик должен не просто выполнить работу, но и сдать ее результат.

Главный вопрос, который возникает в связи с соответствующей обязанностью – вопрос крайне сложный с т.з. догматической и с т.з. правоприменительной практики, это вопрос о том, кому принадлежит титул в отношении созданного результата работ, т.е. кто является собственником.

Есть ситуации, применительно к которым никакой сложности в решении этого вопроса не возникает. Например, если речь идет о подряде на изменение вещи, т.е. задание заказчика состоит в том, чтобы определенным образом изменить, улучшить свойства уже имеющейся вещи, например, починить часы, то здесь никаких проблем и никаких сложностей, инсинуаций относительно того, кому же принадлежит титул, нет. Кому принадлежали часы? Заказчику. От того, что заказчик передает для ремонта часы подрядчику, его воля не направлена на перенос титула в отношении этих часов, поэтому вряд ли себе можно представить ситуацию, при которой подрядчик станет собственником этих часов. Т.е. при подряде на изменение вещи, явно и очевидно, нет споров и сомнений, ПС на результат работ принадлежит заказчику, ибо оно исходно заказчику принадлежало.

Равным образом не вызывает никаких затруднений ситуация, при которой речь идет о подряде на создание вещи, но на создание недвижимой вещи. Здесь тоже нет никаких сложностей, почему? Кому принадлежит ПС на вновь возводимую недвижимую вещь? Собственнику земельного участка, тут иного решения быть не может. А поскольку земельный участок предоставляется для строительства заказчиком, то явно, что ПС на вновь создаваемую недвижимую вещь принадлежит заказчику. Тут тоже нет споров и сомнений, все очевидно.

Но есть ситуации, применительно к которым ответ на поставленный вопрос о принадлежности уже не столь очевиден. Речь идет о варианте, о подряде на создание новой движимой вещи. Причем, для чистоты ситуации возьмем, что действует общее правило: работа выполняется иждивением подрядчика, т.е. работа выполняется из его (подрядчика) материалов. Кто собственник результата работ? Понятно, что в конечном счете собственником станет заказчик, но станет он собственником первоначальным способом, именно в результате создания вещи, или производным способом, т.е. ПС на созданную вещь возникнет к подрядчику, а к заказчику перейдет, когда этот результат будет ему (заказчику) передан.

Собственно, в доктрине представлены обе указанные т.з. Есть позиция, согласно которой ПС на вновь созданную движимую вещь приобретает подрядчик и есть т.з., согласно которой ПС на вновь созданную движимую вещь сразу и непосредственно возникает у заказчика.

Дискуссия по этому вопросу усложняется одной важной деталью. По признанию М.И. Брагинского, одного из разработчиков Главы 37 ГК РФ, в самой Главе 37 нет норм, позволяющих этот вопрос разрешить. Как говорит М.И., и это мы в его монографии можем прочитать, что вопрос о принадлежности результата работ является крайне важным, но мы не включали в Главу 37 норм, посвященных этому вопросу, желая посмотреть, как будет складываться практика, как она будет формироваться и потом на основании и с учетом этой практики ввести регулирование, которое чаяниям этой практики будет соответствовать. Т.е. как говорят нам сами разработчики ГК РФ, в Главе 37 ГК РФ ответа на поставленный вопрос нет. А это уже делает всякую аргументацию той или иной позиции ссылками на нормы Главы 37 достаточно слабой, это просто попытка искать черную кошку в темной комнате, изначально зная, что ее там нет. Но вопрос сам по себе стоит, поэтому доктрина пытается его разрешить.

Главный нормативный аргумент в пользу того, что ПС на вновь созданную движимую вещь изначально возникает у подрядчика является текст ст.702 ГК РФ. В легальном определении указывается на то, что подрядчик обязуется не просто выполнить определенную работу, но сдать ее результат заказчику. Сдать, т.е. передать, передать, делается вывод, значит, передать ПС, т.е. для реализации нормы ст.702 ГК РФ необходимо признать, что подрядчик является собственником вновь созданной движимой вещи. В противном случае, он не сможет передать, норма лишена смысла. Очевидный минус подобной аргументации состоит в том, что про ПС в ст.702 ГК РФ ни слова нет. Там написано просто: передать, сдать. И вполне возможно истолковывать это как фактическую передачу, не предрешающую вопроса о принадлежности. Поэтому вариант с т.з., при которой ПС на вновь созданную движимую вещь принадлежит подрядчику и с нормативной аргументацией правилами ст.702 ГК РФ, является достаточно ущербным.

Сторонники противоположной позиции, а именно вывода о том, что ПС на вновь созданную движимую вещь сразу и непосредственно возникает у заказчика, обычно ссылаются на предписания ст.712 ГК РФ, а также на соответствующие правила п.6 ст.720 ГК РФ. Ст.712 ГК РФ – о чем идет речь? Про то, что подрядчик, не получив вознаграждения, вправе удерживать результат работы. Отсюда делается логический вывод: удержание возможно в отношении чужой вещи. А раз ст.712 ГК РФ говорит об удержании, значит, она косвенно признает, что вещь, подлежащая передаче заказчику, является для подрядчика чужой, в противном случае ст.712 ГК РФ не имеет реального наполнения.

Ст.720 ГК РФ в п.6 также регламентирует вопрос о неисполнении заказчиком своих обязанностей, вопрос о непринятии – уклонение от приемки. Законодатель прямо говорит, что бороться с волюнтаризмом и произволом заказчиком можно следующим образом. Подрядчик при уклонении заказчика от приемки вправе после соответствующего двукратного предупреждения продать результат работы, а из вырученной суммы, зачесть вырученную сумму в счет тех средств, которые полагались ему в оплату, оставшуюся часть возвратить заказчику. И опять исследователи делают вывод: ст.720 ГК РФ дает возможность подрядчику продать результат работ, если бы ПС на результат работ принадлежало самому подрядчику, зачем ему санкция закона продать собственную вещь? Он бы и так, являясь собственником, обладал полной распорядительной властью, а, следовательно, и так мог бы ее продать без всякой необходимости указания в законе. Следовательно, при противном подходе п.6 ст.720 ГК РФ не имеет смысла, лишен фактического содержания, а, следовательно, это доказывает с т.з. исследователей, придерживающихся соответствующей позиции, это якобы доказывает, что ПС на результат работ принадлежит заказчику изначально.

Конечно, аргументация с помощью ст.712 и ст.720 ГК РФ является достаточно действенной в том смысле, что действительно, если эти нормы окажутся лишенными содержания, то это что-то да доказывает. Но проблема в том, что мы можем вполне придерживаться противоположного подхода, при этом правила ст.712,720 ГК РФ не будут лишены смысла. Ибо мы сказали, что есть достаточно однозначные ситуации, которые не вызывают споров, когда ПС на результат работ принадлежит заказчику. Например, подряд на изменение вещи. Здесь ПС принадлежит заказчику, он никогда к подрядчику переходит. Для этой ситуации ст.712 и 720 ГК РФ работают.

Для случаев, допустим, того же подряда на создание новой недвижимой вещи. Нет никаких споров, ПС принадлежит заказчику, ст.712 ГК РФ работает. Следовательно, а кто сказал, что ст.712 ГК РФ и ст.720 ГК РФ должны распространяться на все случаи подряда? Нашей задачей было опровергнуть или доказать, что норма имеет содержание или лишена его. Если придерживаться т.з., согласно которой ПС на вновь создаваемую движимую вещь принадлежит подрядчику, то ст.712 ГК РФ и ст.720 ГК РФ на эти ситуации не распространяются, но сами нормы не оказываются лишенными содержания, потому что есть иной сегмент, подпадающий под регулирование, а значит, главный контраргумент – нормы лишены содержания, он тем самым выбивается. Поэтому получается, что при всей видимости действенности, ст. 712 ГК РФ и ст.720 ГК РФ ничего еще не доказывают.

Кроме того, вспомним, а можно ли вообще что-то доказать с помощью правил Главы 37, если сами разработчики говорят, что нет там норм, определяющих принадлежность соответствующего результата? Если это так, то почему мы вообще можем для любой позиции апеллировать к правилам Главы 37? Там нет решения. Искать его там бесполезно. Поэтому все эти аргументы с учетом частных недостатков, которые были обозначены выше или с учетом общего концепта: нет там регулирования, все ссылки на положения Главы 37 соответствующую дискуссию не разрешают. Примерно к такому состоянию сегодня и пришла догматика, т.е. варианты, при которых ответы на поставленный вопрос или аргументы к предлагаемым ответам зиждутся на предписаниях Главы 37, они маргинальны.

Вместо этого, вопрос все равно стоит, идет попытка апеллировать к иным нормам ГК РФ. Сторонники т.з., согласно которой ПС сразу и непосредственно возникает у заказчика всегда, в т.ч. при подряде на создание новой вещи из материалов подрядчика, их излюбленной аргументацией является ссылка на предписания ст.218 ГК РФ. Здесь они обращают внимание на абз.1 п.1 ст.218 ГК РФ. Там указывается, что ПС на новую вещь, изготовленную или созданную для себя, приобретается этим лицом, а дальше, поскольку подрядчик осуществляет деятельность по заказу, создает вещь не для себя, а для заказчика, значит, толкуя ст.218 ГК РФ от противного, ПС на соответствующую вещь он не приобретает. Дальше не остается никаких вариантов, значит, ПС приобретается заказчиком. Это сегодня господствующая т.з., и в юридической литературе, в более развернутом виде можно посмотреть у А.О. Рыбалова в его статье по поводу разграничения подряда и КП. Эта же позиция сегодня используется и правоприменительной практикой, т.е. подтверждение т.з. о том, что ПС всегда возникает у заказчика, в т.ч. и при подряде на изготовление новой движимой вещи, в основном, ссылаются на ст.218 ГК РФ, толкуя ее от противного, и приходят к соответствующему результату.

А.А. эта позиция абсолютно не близка, и А.А. ее абсолютно не разделяет, хотя признает, что ст.218 ГК РФ существует и там написано ровно то, что там написано, ссылка на ст.218 ГК РФ является более весомым аргументом, чем апеллирование к правилам ст.712 ГК РФ и ст.720 ГК РФ, потому что там уж точно эти нормы ничего не доказывают. Ст.218 ГК РФ – это более серьезный аргумент, но что А.А. смущает?

Во-первых, А.А. смущает следующее обстоятельство. Если при создании Части 2 ГК РФ, при формулировании правил Главы 37, один из разработчиков - М.И. Брагинский говорит, что они не знают, как должен решаться вопрос о принадлежности и этих норм они в Главу 37 не помещали. Неужели, если бы они двумя годами ранее разрешили этот вопрос в ст.218 ГК РФ, в Части 1 ГК РФ, он бы сделал такое заявление и возникала бы вообще потребность в Главе 37 этот вопрос разрешать? Поэтому А.А. кажется, что это признание: «В Главе 37 нет ответа, потому что посмотрим, как будет складываться практика, на основании этого разрешим». Эта констатация подтверждает, что ст.218 ГК РФ исходно не предназначена была для разрешения этого вопроса.

Кроме того, критерий, который использован в ст.218 ГК РФ: «для себя / не для себя», является субъективным. Если этот критерий может быть использован для решения обязательственно-правовых последствий, например, для квалификации того или иного договора, то вопрос о том, может ли он быть использован для решения вещно-правовых последствий, для А.А. остается тайной. Ну а как понять, для кого?

Несколько лет назад на абсолютной импровизации А.А. сочинил пример про супергероя, который приходит к портному, у него износился суперарсенал, черный плащ или костюм, он приходит к портному и заказывает супергерой портному такой же суперплащ. Портной приступает к выполнению работы. Мы далеки от мысли, что в момент, когда они заключили договор, ПС возникло у супергероя. У нас нет еще результата, от заключения договора ничего не поменялось. Он берет материал, подрядчик, свой материал, и начинает там выкройку делать мелом, ПС кому на этот материал принадлежит? От того, что он мелом нарисовал, кому? Портному, никак не отделен соответствующий даже прогнозируемый результат от исходного отреза. Хорошо, отрезал он, и что? ПС перешло к заказчику? Нет. А дальше он приступает к выполнению работ для супергероя, для заказчика, явно, что ПС не может перейти раньше, чем объект будет соответствовать, тем требованиям, которые в договоре указаны, т.е. когда этот материал станет этим суперарсеналом, суперплащом, только тогда ПС может переместиться. Он начинает делать для супергероя, а потом говорит: «Мать моя, да этот супергерой, это же простой обычный гражданин, такой же как я. Я тоже чувствую потребность бороться с несправедливостью». И говорит: «Вот сейчас… (примеряет на себя этот суперплащ) … чем я хуже? Я такой же, я его себе оставлю». Или до того, как примерил. Он вырезает все и думает: «Не, я для себя, я буду новым супергероем». И он начал делать это не для себя, а в итоге сделал для себя. Одно ментальное переключение, ночью проснулся и говорит: «Да мне же черный пойдет. Для себя буду шить». И что мы хотим сказать, от того, что он подумал, лежит этот плащ в любой стадии готовности, ПС на этот плащ как-то переместилось? Не может ПС перемещаться и оборот не может зависеть от ментальных внутренних действий соответствующего субъекта.

Поэтому А.А. очень сомневается, что этот «для себя / не для себя», этот субъективный критерий, заложенный в ст.218 ГК РФ может предрешать вопрос о принадлежности вновь созданной движимой вещи. Потому что для себя и не для себя – можно понять окончательно только в тот момент, когда он отдаст. Тогда точно понятно, раз отдал и требует вознаграждения, значит, не для себя. А тут тогда все чрезвычайно просто. Если он отдал вещь уже существующую, то почему у заказчика ПС должно первоначальным способом возникнуть? А если до этого момента этим суперплащом вред будет причинен, кто будет нести ответственность? Собственник. А кто собственник? Вещь не имеет собственника? Ерунда полнейшая.

! Поэтому у заказчика ПС должно возникать производным способом, должно возникать с момента передачи ему соответствующего результата работы.

Здесь уже даже не логика, в просто здравый смысл. Материал был подрядчика, к этому материалу подрядчик прилагает собственные усилия, но в какой-то момент получается, действуя над своей вещью, он лишается ПС. Причем, в какой – не понятно, а это крайне важно для оборота. Ведь вопрос о принадлежности – это вопрос об имущественной массе, которая стоит за соответствующим лицом, той имущественной массе, за счет которой могут удовлетвориться кредиторы.

Представим себе, прибежали к портному его собственные кредиторы, и тут судебный пристав-исполнитель: «Ага», и на этот отрез накладывает, а портной говорит: «Ой, а я тут выкройку делаю не для себя», все кредиторы «Айй», и пошли по домам. И судебный пристав-исполнитель: «Блин, зря ходил, нельзя обратить взыскание, не принадлежит отрезок». От того, что он черточку провел. Или просто подумал, что он не для себя. Не может таким подвижным, не может таким нестабильным быть оборот.

А.А, понимает, что все эти умозаключения основаны на представлении А.А. о логике, на представлении А.А. о здравом смысле, и на представлении А.А. о супергерое, они крайне бледно выглядят на фоне ст.218 ГК РФ, и нормативно преодолеть ст.218 ГК РФ очень тяжело, поэтому аргумент со ссылкой на ст.218 ГК РФ, что ПС возникает сразу и непосредственно первоначальным способом у заказчика, это аргумент со ссылкой на ст.218 ГК РФ крайне серьезен. Но А.А. гложут большие сомнения, что ст.218 ГК РФ создавалась для решения этого вопроса, и при ее создании разработчики предполагали за счет ст.218 ГК РФ разрешить вопрос о принадлежности.

Соответствующий спор не закончен, однозначно утверждать о том, что собственником вновь создаваемой движимой вещи по договору подряда является заказчик, равно как и наоборот, утверждать, что ПС принадлежит подрядчику, однозначного утверждения здесь невозможно, это крайне дискуссионный вопрос, ответ можно найти для себя, веря в тот или иной ответ, с верой спорить невозможно.

А.А. верит, что ПС принадлежит исходно в данной ситуации подрядчику, а переходит к заказчику в момент передачи производным способом в том объеме и с теми ограничениями, которые существовали у подрядчика. Нормативных аргументов нет ни в пользу одной, ни в пользу другой позиции. А дальше это вопрос собственных впечатлений о гармонии и о том, как должно быть. Но при всей дискуссионности соответствующего вопроса, А.А. обозначил господствующие позиции догматики и судебно-арбитражной практики. Кроме того, в любом случае для себя лично ответить на этот вопрос мы должны, потому что от этого вопроса зависит большое число проблем, как связанных с договором подряда, так и выходящих за пределы.

Применительно к обязательству подрядчика передать заказчику результат работ, закон предъявляет требование надлежащего качества результата. Т.е. качество передаваемого результата работ должно соответствовать условиям договора или обычно предъявляемым требованиям. Вопрос о качестве результата работ регламентируется статьями 721-725 ГК РФ. Здесь регулирование в значительной степени напоминает соответствующие правила из договора КП, ибо точно также ст.724 ГК РФ регламентирует сроки обнаружения недостатков. Как в КП решался вопрос? За какие недостатки отвечает продавец? За все, которые возникли до передачи товара покупателю или по причинам, возникшим до этого момента + эти недостатки должны быть обнаружены в пределах установленных сроков.

Ст.724 ГК РФ также нормирует сроки на обнаружение недостатков, причем, эти нормы идентичны правилам из КП. Опять же, по общему правилу срок обнаружения недостатков – 2 года, если установлен гарантийный срок, недостатки должны быть обнаружены в пределах гарантийного срока, если установленный гарантийный срок менее 2 лет, недостатки должны быть обнаружены в пределах 2 лет.

Причем, точно также как в КП, ст.724 ГК РФ подчеркивает значение гарантийного срока. В КП значение гарантийного срока было – перераспределение бремени доказывания. Если гарантийный срок есть, бремя доказывания момента возникновения недостатков лежит на продавце в КП, если гарантийного срока нет – бремя доказывания момента возникновения недостатков лежит на покупателе. 

Ст.724 ГК РФ, только заменяя продавца на подрядчика, а покупателя на заказчика, такое же значение доказательственное гарантийному сроку придает. Т.е. если гарантийный срок установлен, бремя доказывания момента возникновения недостатков, лежит на подрядчике, если гарантийного срока нет, бремя доказывания момента возникновения недостатков лежит на заказчике.

Также, как и в КП, указанные в законе сроки на обнаружение недостатков являются именно сроками на обнаружение недостатков, не имеют никакого касательства к исковой давности. В подряде это еще наиболее отчетливо видно, потому что сроки на обнаружение недостатков воплощены в ст.724 ГК РФ, а сроки исковой давности, причем, здесь специальные сроки ИД – в ст.725 ГК РФ. Из систематического толкования видно, что ИД и сроки на обнаружение недостатков не подменяют друг друга и не коррелируют между собой.

Наконец, также как в КП, определенным системным образом строится ответственность за недостатки. Ст.723 ГК РФ этот вопрос разрешает. В КП характер и количество требований, которые по своему выбору мог предъявить покупатель, зависел от характера недостатков, существенность или несущественность.

В ст.723 ГК РФ: п.1 против п.3. По сути дела, тоже самое деление, единственное, не только существенность дает доступ к отдельным способам защиты, но и неисполнение предшествующих требований, п.3 говорит о том, что отказ от договора возможен не только при существенности недостатков, но и в том случае, если ранее заявленные требования из п.1 не удовлетворены в установленный срок. В общем и целом, градация способов защиты в зависимости от характера недостатков, она полностью характерна и для отношений по договору подряда. Это видно в противопоставлении п.1 и п.3 ст.723 ГК РФ. Это все, что касается вопроса о качестве, т.е. мы видим, что здесь в значительной степени повторяются правила из КП, которые нам хорошо известны.

ГК РФ Статья 723. Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы

1. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

2. Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

3. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Те обязанности подрядчика, которые мы рассмотрели, они являются некими имманентными величинами, присущи любой конструкции договора подряда, но есть в рамках обязанностей подрядчика обязанность факультативная. Она происходит от того, что само по себе правило ст.703 ГК РФ, правило об иждивении выполнения работ является правилом диспозитивным. По общему правилу соответствующие работы выполняются, и результат достигается иждивением подрядчика, из его (подрядчика) материалов, с использованием его оборудования. И о возникающих в связи с этим вопросах мы уже говорили. Но соответствующая норма является диспозитивной, для отечественного правопорядка вопрос иждивения не выступает квалифицирующего признака соответствующего договора, норма является диспозитивной, следовательно, соглашением сторон может быть предусмотрен вариант, при котором соответствующая работа выполняется из материалов и (или) с привлечением оборудования заказчика. Если договором предусмотрено такое решение вопроса об иждивении, очевидно, что у подрядчика появляются дополнительные обязанности. Но прежде всего, в таком случае:

5. подрядчик обязан обеспечить сохранность предоставленного заказчиком материала и (или) оборудования.

Причем, он не только обязан обеспечить сохранность. В силу предписаний ст.714 ГК РФ, он несет ответственность за необеспечение такой сохранности. Здесь возникает интереснейший вопрос о том, каково же субъективное основание ответственности подрядчика за эту несохранность? Актуальности соответствующему вопросу придает и то обстоятельство, что перед нами стоит задача разграничить сферы применения ст.714 ГК РФ, которая устанавливает ответственность подрядчика за несохранность и ст.705 ГК РФ, которая в правиле, связанном с распределением рисков, указывает на то, что РСГ или повреждения материалов или оборудования несет предоставившая их сторона.

Понятно, что обе эти нормы одновременно применяться не могут. Не может так быть, чтобы одно и то же обстоятельство, связанное, допустим, с повреждением или уничтожением предоставленных заказчиком оборудования и материалов подпадало сразу и под РСГ, следовательно, лежал этот риск на заказчике, предоставившим эти материалы и оборудование, и подпадало сразу под ответственность, под ст.714 ГК РФ, следовательно, все негативные имущественные потери этого повреждения или уничтожения возлагались на подрядчика. Эти правила понятийно друг друга исключают.

Возникает вопрос, где граница соответствующего водораздела между правилами о РСГ и правилами об ответственности? По каким принципам должен решаться вопрос о том, кто будет нести негативные имущественные последствия повреждения или уничтожения материала, или оборудования, предоставленного заказчиком? Подпадает это под РСГ, следовательно, эти потери должен нести заказчик как предоставившее лицо или подпадает это под ст.714 ГК РФ, следовательно, эти потери должен нести подрядчик в рамках ответственности? Причем, очевидно, что решение вопроса о соотношении норм не может строиться таким образом, что одна из этих норм полностью исключает возможность применения другой. Это приводит нас к толкованию, при котором одна из норм является излишней, а это толкование неправильно, т.е. мы не можем сказать, что раз в ст.705 ГК РФ написано, что РСГ несет предоставившая их сторона, значит, в любом случае уничтожения материалов или оборудования, предоставленных заказчиком, эти последствия лежат на заказчике. Если мы будем рассуждать так, тогда у нас ст.714 ГК РФ окажется излишней. Равным образом и наоборот, мы не можем сказать, что в любом случае повреждение или уничтожение материалов, это охватывается ответственностью подрядчика, потому что при таком рассуждении у нас излишней оказывается ст.705 ГК РФ, согласно которой РСГ или повреждении материалов или оборудования несет предоставившая их сторона. Т.е. нахождение соотношений между этими нормами будет представлять собой компромисс.

Причем, для решения этого вопроса очевидно становится, что ст.714 ГК РФ исключает ст.705 ГК РФ, и в тех пределах, в которых применяется ст.714 ГК РФ, не применяется ст.705 ГК РФ, т.е. то, что относится к ответственности, не подпадает под риск, и наоборот, за пределами ответственности действует ст.705 ГК РФ. Отсюда главное значение правильного определения субъективного основания ответственности: то, что не будет подпадать под ответственность, будет подпадать под риск.

Кстати, эту идею о том, что границы ст.714 ГК РФ исключают в соответствующей части применение ст.705 ГК РФ, поддерживает и судебно-арбитражная практика. Есть у нас ИП №51, к которому мы позже будем многократно обращаться. ИП № 51 от 24.01.2000 года «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда». Поскольку к строительному подряду применяются не только специальные нормы параграфа 3 Главы 37, но и общие правила о подряде, в этом ИП есть разъяснения, которые значимы и для подряда в целом. В частности, разъяснение, которое содержится в п.20 ИП № 51. В п.20 возникает схожий с поставленным нами вопрос. Был заключен договор строительного подряда, и для исполнения обязанностей подрядчика по выполнению работ и достижению определенного результата материалы, необходимые для выполнения работ, были предоставлены заказчиком. Собственно, в один день эти материалы сгорели. Возник вопрос: почему эти материалы сгорели? В силу естественных свойств или в силу нарушения подрядчиком правил складирования материалов? В п.20 ВАС однозначно указывает, что нормы о РСГ применяются только в том случае, если порча и повреждение имущества произошли не по вине одной из сторон по договору. Если мы чуть это обобщим, то получается, что нормы о риске применяются в той части, в которой не применяются правила об ответственности, т.е. ст.714 ГК РФ понятийно исключает ст.705 ГК РФ и тем самым задает границы ее применения.

 

Каково субъективное основание ответственности по ст.714 ГК РФ? Каковы границы этой ст.714 ГК РФ, исключающей в соответствующей части применение правил ст.705 ГК РФ? Здесь доктрина сталкивается с определенными сложностями и вопрос этот догматически является вопросом дискуссионным.

Есть крайние т.з. по соответствующему вопросу. Например, М.И. Брагинский говорит, что подрядчик по ст.714 ГК РФ несет ответственность всегда, независимо от вины, ибо он предприниматель. Получается следующая ситуация, что во всех случаях подрядчик отвечает за вину, и подрядчик отвечает за случай, следовательно, при принятии его позиции на долю ст.705 ГК РФ остается только сегмент непреодолимой силы. Но соответствующая позиция уже достаточно ущербна, как видно из ее аргументации. Какой аргумент приводит М.И.? «Ибо он предприниматель». Но если мы вспомним решение вопроса о субъектах договора подряда, то мы придем к выводу, что подрядчик далеко не всегда является предпринимателем, закон не сопрягает конструкцию договора подряда с неким специфическим статусом подрядчика. В качестве подрядчика может выступать любое лицо. Уже получается, что аргумент М.И. бьет мимо цели, потому что он не оправдывает тот универсальный вывод, который пытаются исследователи сделать.

В рамках комментария кафедрального, А.П. Сергеев исповедует прямо противоположную позицию, говоря о том, что подрядчик отвечает за несохранность материалов или оборудования заказчика, т.е. по ст.714 ГК РФ только за вину. Если мы принимаем позицию А.П., то получается, что на ст.714 ГК РФ выпадает только вина, а все остальное, что не охвачено ст.714 ГК РФ, подпадает под действие ст.705 ГК РФ. А, следовательно, если соответствующее уничтожение или порча материалов, или оборудования, предоставленных заказчиком, происходит по причинам случайным или по причинам непреодолимой силы, то это охватывается ст.705 ГК РФ, и эти обстоятельства находятся на риске стороны, предоставившей – заказчика. Но в чем основная аргументация А.П., который настаивает на том, что подрядчик отвечает только за свою вину? Аргументация эта внеправового свойства, состоит в том, что от подрядчика нельзя требовать приложения усилий к обеспечению сохранности, принятие специальных мер, превышающих обычные. А.П. говорит, что абсурдно было бы, чтобы от подрядчика в плане заботы о материалах и оборудовании заказчика требовалось принятие больших усилий, чем в отношении его собственного имущества.

Но внеправовой характер аргументации является и его слабым местом, потому что как только начинается апеллирование к справедливости, то очень быстро выявляется, что справедливость – она у всех очень разная. Для А.П. несправедливо, что подрядчик по отношении к чужому имуществу должен принимать мер больше, чем по отношению к своему имуществу. А если мы опросим 10 человек на улице, то человек 5 из них точно скажут, что справедливо, что же он тогда берется за выполнение соответствующей работы с привлечением чужого материала? Раз привлекает чужой материал – пусть и принимает определенные меры, связанные с обеспечением сохранности. В отношении собственного пусть относится как угодно, это его вопросы, его имущественная сфера, а чужое имущество – пусть заботится о ней с повышенной степенью. Поэтому справедливость – крайне ненадежный инструмент, и в этом ахиллесова пята позиции, которую занимает А.П. Сергеев.

Кроме того, такая позиция вступает в противоречие с общими правилами. Вспомним, в ст.714 ГК РФ про субъективные основания ответственности ни слова и ни буквы, там только написано: подрядчик несет ответственность, причем, очевидно, что эта ответственность договорная. А у нас есть общее правило, которое известно нам из курса Общей части, запечатленное в ст.401 ГК РФ, согласно которой договорная ответственность соответствующего субъекта дифференцирована в зависимости от его статуса. Если речь идет об обычном субъекте, не предпринимателе, он отвечает за вину, в то время как в качестве общего правила для предпринимателей закон выдвигает ответственность повышенную, ответственность, независимо от вины до пределов непреодолимой силы. Поэтому если мы в ст.714 ГК РФ универсальным образом пытаемся доказать, что ответственность строится только за вину для всех случаев, кто бы не выступал в качестве подрядчика, нам надо оправдать, что в ст.714 ГК РФ зафиксировано изъятие из общего правила ст.401 ГК РФ. Потому что если мы это не оправдаем, то ст.401 ГК РФ будет задавать вопрос: «Где здесь специальная норма, которая вытесняет общую норму?» И поэтому, что позиция М.И., что позиция А.П., являющиеся крайними вариантами воззрений по соответствующему вопросу, они подвергаются обоснованной критике. И сегодняшняя доктрина, и практика воспринимает дифференцированный подход. И здесь все крайне дискуссионно.

Этот дифференцированный подход оправдывается двумя возможными вариантами обоснования. Многие исследователи для решения вопроса о соотношении ст.714 ГК РФ и ст.705 ГК РФ, для решения вопроса о субъективном основании ответственности подрядчика используют уже приводимый формат ст.401 ГК РФ, т.е. поскольку в ст.714 ГК РФ нет указания на субъективное основание, т.е. нет специальной нормы, значит, должна применяться общая норма – ст.401 ГК РФ, и в зависимости от того, является ли подрядчик предпринимателем, тогда его ответственность будет строиться, независимо от вины до пределов непреодолимой силы, а если он не предприниматель, тогда его ответственность будет строиться только за вину. Соответственно, в двух этих разных ситуациях будет по-разному определяться сегмент ст.705 ГК РФ.

Есть позиция, которая тоже настаивает на дифференцированном регулировании, но которая ссылается на предписания ст.901 ГК РФ. Ст.901 ГК РФ регламентирует вопрос о субъективном основании ответственности хранителя. Эта регламентация строится дифференцированным образом в зависимости от того, идет ли речь о профессиональном хранителе, с одной стороны, он отвечает только независимо от вины до пределов непреодолимой силы, либо ответственности непрофессионального хранителя, он отвечает только за вину. Почему ст.901 ГК РФ привлекается? В данном случае договор, который заключен между сторонами, является договором подряда, с этим никто не спорит, но внутри этого подряда, и это тоже сложно отрицать, содержится элемент хранения. «Обеспечить сохранность и несет ответственность за эту несохранность». А у нас есть правило в Главе 47, посвященной договору хранения, согласно которому положения о хранении должны применяться и к случаям хранения, осуществляемого в силу закона. Причем, эта норма: положения о хранении должны применяться и к случаям хранения, осуществляемого в силу закона, она часто и обоснованно трактуется расширительным образом, и включает в себя не только хранение, осуществляемое по публично-правовым основаниям, но и хранение, которое является составной частью иного гр.-пр. договора. Т.е. внутри, по сути дела подряда, ни коим образом, не отрицая саму характеристику договора, внутри содержится элемент хранения. А раз внутри у нас элемент хранения, то его регулирование – этого элемента, должно строиться по тем же правилам, что и в хранении. И отсюда получается выход на ст.901 ГК РФ и дифференцированное решение соответствующего вопроса.

Общая канва, что применение этого варианта, что применение этого варианта, она совпадает, по гамбургскому счету деление будет одинаковым в обоих случаях. За небольшими нюансами. Ст.401 ГК РФ мы знаем, откроем ст.901 ГК РФ. Кто относится у нас к профессиональному хранителю? А к профессиональному хранителю, для которого ответственность повышенная, относится не только предприниматель, но и не предприниматель, для которого хранение является основной целью деятельности. ЗА счет этого несколько сдвигается сегмент верхнего правила.

Кроме того, в ст.901 ГК РФ есть еще одно, помимо непреодолимой силы, основание освобождения от ответственности, а именно: свойства вещи, о которых не знал и не должен был знать. Собственно, поскольку это незначительный сегментик, то на самом деле, если в лоб говорить, большой разницы между применениями 2 этих положениями нет, в любом случае, что применение ст.401 ГК РФ, что применение ст.901 ГК РФ, мы придем к дифференцированному ответу на поставленный вопрос, просто в неких деталях, частностях эта дифференциация будет у нас отличаться. Но опять, в рамках правоприменительной практики мы можем найти подтверждение и первой, и второй позиции. Само направление дифференцированного ответа на вопрос о субъективном основании ответственности подрядчика является сегодня мейнстримом доктрины и правоприменительной практики, т.е. вопрос должен решаться дифференцированно, в зависимости от фигуры подрядчика, в одном случае субъективное основание ответственности будет очевидно больше, а во втором случае - это уже вопрос вкусовщины, тут сложно какую-то аргументацию большую, чем уже рассказали, воспринять. Понятно, если мы расширительно понимаем хранение в силу закона и включаем хранение как составной элемент других договоров, то ст.901 ГК РФ как специальная норма исключает ст.401 ГК РФ, мы тогда должны верить в ст.901 ГК РФ. Если мы ограничительно понимаем положения о хранении в силу закона, не включаем хранение как составной элемент других договоров, тогда у нас нет специальной нормы, тогда ст.401 ГК РФ задает дифференцированное регулирование соответствующей ситуации.

Но опять, здесь у нас полный карт-бланш [неограниченные полномочия], мы можем любой из этих позиций придерживаться, это вопрос вкусовщины. Мы только должны договориться однозначно и очевидно об одном. Во-первых, о том, что ст.705 ГК РФ применяется только в той части, в которой соответствующее регулирование не задано ст.714 ГК РФ, т.е. ст.714 ГК РФ исключает в соответствующих частях применение ст.705 ГК РФ. И, вслед за агентом Малдером, правильно констатировать, что истина где-то посередине, любая из крайних позиций в решении вопроса о субъективном основании ответственности подрядчика очевидно чрезвычайно уязвима, именно в силу своей крайности, ортодоксальности и негибкости регулирования. Поэтому дифференцированный подход куда более удачен, а по какому основанию и по каким правилам эта дифференциация будет происходить – это вопрос вторичный.

 Вот, собственно, та факультативная обязанность подрядчика, которая возникает - обязанность подрядчика в ситуации, когда работа выполняется иждивением заказчика, т.е. из его (заказчика) материалов и с привлечением его (заказчика) оборудование, это обязанность подрядчика обеспечить сохранность предоставленных материалов и (или) оборудования.

Кроме того, в подобной ситуации, когда именно заказчик по условиям договора предоставляет необходимые для проведения работ материалы и (или) оборудование, закон также указывает на то, что подрядчик должен рачительно использовать предоставленные материалы, по окончании договора предоставить заказчику отчет о соответствующем использовании и возвратить излишки материала и оборудование.

Обязанности заказчика.

Применительно к конструкции договора подряда, указание соответствующих обязанностей заказчика касается сегмента отношений, возникающих после выполнения работ и достижения результата. Тем не менее, есть одна обязанность, которая характеризует содержание договора, обязанность заказчика, которая существует еще до достижения, существует на всем протяжении соответствующего договора.

1. Заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

Ст.718 ГК РФ регламентирует соответствующую обязанность. Обратить внимание, что эта обязанность не превращается в пустую декларацию, а ее неисполнение сопровождается угрозой применения серьезных имущественных последствий к заказчику, данную обязанность нарушающему. В том случае, если это содействие не оказывается, то заказчик обязан в силу прямого указания закона возместить причиненные убытки. Кроме того, неисполнение со стороны заказчика данной обязанности влечет возможность для подрядчика требовать изменения договора, в частности, перенесение сроков и увеличение цены + очевидно в данном случае применяются все правила ст.406 ГК РФ о просрочке кредитора, все эти правила подлежат применению.

Единственное, что при всем этом, необходимо понимать, да, обязанность по оказанию содействия – это полноценная гр.-пр. обязанность. Наличие этой обязанности – это воплощение принципа сотрудничества. В современной доктрине многие отрицают, что есть такой принцип договорного права вообще, говорят, что в капиталистическом обществе человек человеку волк, более того, стороны в двусторонних договорах имеют противоположные интересы, о каком сотрудничестве может идти речь? Ст.718 ГК РФ, воплощающая соответствующее правило - это аргумент, уничтожающий на корню подобную позицию. Кроме того, относительно принципа сотрудничества необходимо понимать, что этот принцип сегодня проводится в жизнь большинство европейских национальных и наднациональных унификаций. Просто они достаточно справедливо указывают, что при всех разнонаправленных интересах сторон договора, очевидно, что договор представляет собой некую величину, которая содержит в себе нечто большее, чем просто сумма обязанностей, и явно, что достичь своих целей можно только, содействуя в достижении противоположной цели, в этом и смысл, т.е. некий синергетический эффект, отсюда, принцип содействия. Содействуя другому, ты одновременно действуешь в собственном интересе, достигая собственного удовлетворения. Даже не вдаваясь в эти общецивилистические тонкости, очевидно, что для подряда такая обязанность предусмотрена в качестве полноценной обязанности.

Единственное, если посмотреть на ст. 718 ГК РФ, то в начальном предложении мы можем увидеть те пределы, которые законодатель задает содействию. Заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в объеме и порядке, предусмотренном в договоре. Этот аппендикс, «в объеме и порядке, предусмотренном в договоре». Он сегодня трактуется практикой и доктриной как определение границ содействия, и отсюда делается вывод, не уверен А.А. в его справедливости, но это мейнстрим и доктрины, и практики: если в договоре подряда про содействие заказчика ничего не указано, значит, никакого содействия он оказывать не обязан, т.е. ни объема, ни порядка этого содействия не установлено значит, нет обязанности по содействию. Т.е. толкование, которое сегодня исповедует отечественная догматика и правоприменительная практика, приводит к тому, что ст.718 ГК РФ становится факультативной нормой, т.е. если договор задает ее пределы, вводит объем и порядок этого содействия, значит, такая обязанность есть, и в случае неоказания наступают все негативные имущественные последствия, предусмотренные и в ст.718 ГК РФ, и в ст.406 ГК РФ. А если в договоре этого не предусмотрено, что считается, что никакого содействия оказывать не обязан, следовательно, никаких негативных имущественных последствий при неоказании содействия наступать не будет. А.А. не уверен в справедливости, но сложно спорить с толпой, сложно спорить в ситуации, когда твой голос тонет в хоре (возможно ли это, с учетом голоса А.А.? J) [SB1] сочувствующих господствующему мнению, но мы это господствующее мнение должны знать. Считается, что если ни объем, ни порядок не заданы, то никакой обязанности нет. 

 2. Заказчик обязан принять результат работ, выполненных подрядчиком.

Заказчик должен принять результат работ в сроки и порядке, которые предусмотрены в договоре. Несмотря на то, что доктрина облегает соответствующее указание в терминологию «обязанность», речь, конечно, идет о кредиторской обязанности. Потому что интерес в получении этого результата имеет только заказчик. И эта обязанность является средством для удовлетворения интереса подрядчика, чуть ниже мы прямо увидим эту зависимость. Речь идет о кредиторской обязанности, но поскольку она крайне важна для правового и имущественного положения подрядчика, законодатель устанавливает ряд стимулов совершения заказчиком этих действий по приему. Обязать действовать в собственном интересе принципиально невозможно, у права нет механизмов прямого принуждения заставить: «ты должен действовать в собственном интересе», но через косвенное понуждение, через ряд стимулирующих предписаний законодатель эту воздействие на заказчика осуществляет. В чем эти стимулирующие предписания?

Одно из них мы уже назвали. Вопрос о РСГ результата работ как решается? Кто несет РСГ результата работ? Подрядчик, но ст.705 ГК РФ и ст.720 ГК РФ прямо указывают, что в том случае, если заказчик допускает просрочку принятия результата работ, этот риск с момента, когда заказчик впадает в просрочку, этот риск переходит на заказчика. Вот один из стимулов, который подвигает заказчика к осуществлению приемке, к исполнению своей кредиторской обязанности.

Еще одно правило. Та же ст.720 ГК РФ в последнем своем пункте говорит, что при уклонении заказчика от приёмки, подрядчик вправе продать результат работ, а из вырученной суммы удержать причитающееся ему. Вот тоже некий косвенный стимул, некое косвенное понуждение, способствующее или которое должно способствовать тому, что заказчик скорейшим образом осуществит приемку результата работ. За счет этих стимулов и достигается защита интересов противоположной стороны – подрядчика.

Кроме того, для того чтобы стимулировать заказчика к этому принятию, причем, принятию надлежащему, есть и еще одно важное правило, связанное с ответственностью за недостатки. Регулирование исходит таким образом, что заказчик может ссылаться только на недостатки скрытые, т.е. такие недостатки, которые не могли быть обнаружены им при приемке. Закон прямо говорит, что в случае явных недостатков при приемке результата работ эти недостатки должны быть заактированы или должна быть изначально оговорена возможность для заказчика на эти недостатки ссылаться. Получается, что если заказчик надлежащим образом приемку не осуществляет, то помимо всех иных негативных имущественных потерь, у него идет еще и поражение, относительно тех недостатков, которые могут быть вменены подрядчику и могут являться основанием для предъявления требований к подрядчику. Т.е. он не может ссылаться на недостатки, которые должны были быть выявлены при надлежащей приемке. Получается, что в подобной ситуации фактически ответственность за недостатки подрядчик не несет.

Это тоже норма, которая стимулирует заказчика к осуществлению приемке, причем, не просто к осуществлению приемки, а к заботливому и рачительному осуществлению, т.е. не просто «принимаю» и все, заказчик должен со всей степенью серьезности отнестись к этому этапу приемки результата работ. И создание серьезности данного этапа происходит за счет возможного ограничения по недостаткам, которые могут служить основанием для требований к подрядчику.

3. Заказчик обязан оплатить переданный результат работ (ключевая обязанность заказчика).

Ст.711 ГК РФ устанавливает общее правило, согласно которому оплата должна происходить после окончательной сдачи при условии выполнения работ надлежащим образом. Т.е. ст.711 ГК РФ задает общее лекало: «утром стулья, вечером деньги». Оплата должна происходить после выполнения работы и сдачи результата. Исходя из этого общего правила, становится еще более очевидным значимость аспекта принятия результата работ для подрядчика. Почему? Потому что, если действует общее правило, связанное с оплатой, до тех пор, пока работа не принята, получить вознаграждение подрядчик по сути дела не может, потому что его право требования будет созревшим только, когда соответствующий результат будет принят. Кстати, отсюда понятно, почему столь много стимулов, нормативно установленных, понуждающих заказчика к скорейшему и надлежащему принятию результата.

Итак, общее правило: оплата должна производиться после окончательной сдачи, но соответствующее правило является диспозитивным и договором может быть предусмотрено иное. Т.е. стороны, руководствуясь собственными интересами, могут предусмотреть любой формат и порядок оплаты - все, на что горазда их фантазия, все это может быть воплощено в условиях договора. Но до тех пор, пока иного соглашением сторон не предусмотрено, будет действовать общее правило: оплата после окончательной сдачи.

Что касается последствий нарушения обязанности по оплате, в параграфе 1 нет специального регулирования этих последствий, поэтому здесь будут действовать общие правила. Если речь идет о денежной форме оплаты, а таковая выступает и статистически основным форматом взаимоотношений сторон, то при неисполнении заказчиком своей обязанности, форма ответственности будет ключевой, действующей по умолчанию - % по ст.395 ГК РФ и убытки в части, не покрытой этими %.

Единственное специальное регулирование, которого можно было бы, наверное, и избежать, оно воплощено в ст.712 ГК РФ, мы о ней в другой связи уже говорили. Ст.712 ГК РФ предусматривает право подрядчика на удержание результата работ в обеспечение своего права требовать оплаты достигнутого результата. Ст. 712 ГК РФ во избежание сложностей в истолковании прямо устанавливает право подрядчика на удержание. Право подрядчика на удержание, которое выступает в качестве последствия неисполнения заказчиком своей обязанности своевременно оплатить, и стимулирует заказчика к осуществлению этой оплаты. Причем, здесь удержание в истинном смысле слова, со всем применением правил ст.359,360 ГК РФ.

Правда, здесь возникает закономерный вопрос о сегменте, когда соответствующее положение может использоваться, потому что удержание возможно только в отношении чужого, это косвенно затрагивает вопрос о том, кто же является собственником. Но если и в той части, в которой невозможно применение правил об удержании, подрядчик защищен положениями ст.328 ГК РФ. Если мы приходим к выводу, что подрядчик является собственником достигнутого результата, то он также может не выдавать этот результат работ до оплаты, руководствуясь положениями ст.328 ГК РФ. На самом деле, вопрос о том, может он удерживать или нет, является вопросом важным, но это удержание не составляет единственного возможного формата защиты интересов подрядчика.

Права заказчика.

Будем говорить только о тех особых правах, которые не были предметом нашего рассмотрения ранее, при анализе обязанностей подрядчика. Речь пойдет о двух специальных правах заказчика.

v Право заказчика во всякое время проверять ход и качество работ.

Причем, очевидно, что соответствующее право заказчика является неким коррелятом к возможности подрядчика самостоятельно определять условия, порядок и способ выполнения работ, в т.ч. и привлекать третьих лиц. Дабы полную свободу подрядчику обеспечить, но защитить интерес заказчика, законодатель устанавливает для последнего право во всякое время проверять ход и качество выполнения работ.

Реализация заказчиком данного права не должна приводить к вмешательству в деятельность подрядчика, т.е. право заказчика на проверку хода и качества выполнения работ и право подрядчика самостоятельно определять способ и порядок выполнения, они не конкурируют друг с другом. Одно является следствием другого, они взаимно уравновешивают другу друга, экономически, но конкуренции не составляют. Следовательно, реализация права заказчика не может приводить к нарушению права подрядчика.

Кроме того, при характеристике соответствующего права заказчика, необходимо понимать, что закон наделяет не просто его возможностью этой проверки, он наделяет его возможностью принятия адекватных обнаруженному мер. Например, если в ходе этой проверки заказчик обнаружит отступление, придет к выводу, что работа выполняется ненадлежащим образом, то он может потребовать от подрядчика устранения допущенных нарушений. Если подрядчик не отреагирует, то заказчик может отказаться от договора, поручить выполнение работ 3-му лицу с взысканием расходов с неисправного подрядчика. Это на самом деле не пустая декларация, норма, не превращающая соответствующее поведение заказчика только лишь в простое наблюдение за ходом и качества, это право направлено на защиту интересов заказчика, следовательно, в рамках реализации своего интереса подрядчик может использовать те или иные способы защиты. 

v Право заказчика на отказ от договора.

Ст.717 ГК РФ регламентирует данное право, она говорит, что в любое время, вплоть до принятия результата работ, заказчик вправе отказаться от договора. Очевидно, что перед нами правило, которое является изъятием из общего принципа стабильности договорных отношений, но правило мудрое, отражающее естественный ход событий. Ибо работа выполняется по заданию заказчика, результат этой работы интересен только заказчику, заставить его поддерживать в себе соответствующий интерес закон не может. Просто экономически не способен к этому закон. И любые косвенные меры, наверное, в той или иной части возможны, но они к желаемому результату, к понуждению поддерживать интерес привести не способны, поэтому наш законодатель поступает достаточно мудро. Раз невозможно заставить заказчика этот интерес в себе поддерживать, следовательно, удерживаться в рамках того соглашения, которое было достигнуто, то легче и правильнее озаботиться другим вопросом - не удержанием заказчика в договоре, а защитой интересов подрядчика в том случае, если заказчик утрачивает этот интерес и отказывается в одностороннем порядке от договора. Ст.717 ГК РФ воплощает эту идею.

С одной стороны, давая заказчику право во всякое время отказаться от договора, законодатель, прежде всего, заботиться об интересе подрядчика, указывая, что последствием такого отказа является:

а) оплата уже выполненной части работ;

+

б) возмещение причиненных отказом убытков.

Причем, в отношении последнего сегмента (возместить убытки), специфика ст.717 ГК РФ состоит в том, что она является исключением из общего принципа полного возмещения причиненных убытков. Какие убытки отказывающийся заказчик должен возместить подрядчику? «В пределах разницы», т.е. первая составная часть отказа – должен оплатить выполненную часть работы, во-вторых, должен возместить причиненные убытки, с тем, чтобы оплата части + возмещение убытков не превышали общей цены договора. Т.е. возмещению подлежат не все причиненные убытки, а только те, которые вписываются в эту разницу: общая цена договора – (минус) оплата выполненной части, которая идет отдельной опцией.

Причем, обратить внимание. Конечно, правило об ограничении возмещаемых убытков, изъятие из общего принципа полного возмещения убытков, не является для нашего правопорядка редкостью. На самом деле есть много примеров нормативных, когда законодатель ограничивает право на полное возмещение убытков, но обычно это делается каким образом? Обычно исключается та или иная часть убытков. Например, стандартный вариант – упущенная выгода возмещению не подлежит. Здесь в ст.717 ГК РФ ограничение происходит по дельте суммы, а в рамках этой дельты возмещению подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода с тем, что общий размер возмещаемых убытков не может превышать разницу между общей ценой и оплатой части выполненных работ, т.е. ограничение, изъятие из общего принципа полного возмещения убытков происходит не по виду убытков, а по размеру, что не характерно для нашего правопорядка в целом и является определенной специфической чертой.

Но при этом это полноценные убытки в том смысле, что они подлежат возмещению только в случае доказывания. Можно взыскать в указанных пределах: «общая цена – (минус) оплата соответствующей части» и реальный ущерб, и упущенную выгоду. И то, и другое можно взыскать только есть соответствующий размер будет подрядчиком обоснован. Кстати, в ИП № 51 по строительному подряду в п.19 ВАС РФ прямо ориентирует на то, что соответствующий размер взыскиваемых убытков должен быть подрядчиком обоснован. Это означает, что при сегодняшнем отношении практики к формату убытков, их взыскание окажется делом крайне непростым, т.е. недостаточно просто взять и сказать: «Всего была, общая цена 15, выполнена на 5, эти 5 взыщем как оплату выполненной части, а убытки будут составлять 10 (15-5), поэтому давай взыщи 10». К сожалению, и ВАС на этом настаивает, надо обосновывать со всеми вытекающими отсюда сложностями, надо обосновывать этот размер убытков, и реального ущерба, и упущенной выгоды. И все сложности, которые есть применительно, к взысканию убытков вообще, все те сложности, которые, к сожалению, почему-то не преломило известное «дело СМАРТС», где ВАС вроде бы вывел нас на иной формат доказывания убытков, «дело СМАРТС» почему то не пошло дальше в массы, по-прежнему у нас взыскание убытков является высшей юридической математикой, далеко не всем из нас это доступно. Справедливым является некий афоризм, бытующий в юридической практике: «Сказать: «Идите за убытками», это все равно, что сказать: «Идите ***»». Но это проблема уже не законодателя, это проблема правоприменительной практики, есть меры, которые сегодня предпринимаются, чтобы бороться с таким стандартом доказывания, но от этого смысл и существо нормы не изменяются, это вопрос стандарта доказывания убытков, вопрос процессуального свойства.

⇐ Предыдущая67686970717273747576Следующая ⇒

Поделиться: