Глава 1. Законодательство в сфере финансового посредничества и сделок по слияниям и поглощениям в странах Европейского Союза, США и России

Корпоративное законодательство, регулирующее процессы слияний и поглощений в странах Европейского Союза, США и России

Европейский Союз

В Евросоюзе нормы, регулирующие процедуру поглощения, действуют как на общеевропейском уровне, так и на уровне отдельных стран. Зарождение понятия «поглощение» берет свое начало в англо-саксонской системе права, поэтому нет ничего удивительного, что первая законодательная база в этой сфере появилась в Великобритании. Это был Кодекс Сити о поглощениях 1968 года (The City Code on Takeovers), разработанный специальной неправительственной организацией - Комиссией Сити по поглощениям и слияниям (The Panel on Takeovers and Mergers) по инициативе Банка Англии. Положения названного Кодекса не имеют силы закона, однако, в общем, его придерживаются все компании Великобритании, как только инициируется поглощение компании, отвечающей критериям, детально описанным в Кодексе. Британское правительство формально признает власть Кодекса в законе «О финансовых услугах и рынках» 2000 года (Financial Services and Markets Act 2000).

Специальный орган надзора за поглощениями и слияниями - Исполнительный Комитет по слияниям и поглощениям (создан в 1968 году девятью ассоциациями различных финансово-кредитных учреждений) может делать замечания нарушителям положений Кодекса и обращаться к руководству профессиональных объединений с требованием принятия дисциплинарных мер в отношении нарушителей. Кодекс ежедневно контролируется Комитетом. Эта организация является саморегулируемой.

В отличие от Великобритании, страны континентальной Европы отошли от принципов саморегулирования, и предпочитают законодательное регулирование правил M& A. Например, Швейцария, где Добровольный кодекс поглощений бирж 1989 года был трансформирован в положения Закона о биржах и фондовой торговле 1995 года. Для ряда некоторых из европейских стран, например, Германии и Нидерландов, характерен, в первую очередь, законодательно усиленный государственный контроль над приобретением организаций, а так же развитое карательное законодательство и четкие процедуры согласования поглощений с работниками организаций. Смешанным регулированием вопросов слияния и поглощения отличаются Франция, Бельгия и Испания.

Что касается общеевропейского уровня, то правовой основой сближения и координации права о компаниях государств-членов ЕС служит ст. 44 (2g) Римского договора о ЕС, согласно которой Совет ЕС и Комиссия ЕС принимают по мере необходимости директивы с целью координации норм законодательства государств-членов, касающихся компаний в смысле ст. 48 Римского договора о ЕС. Эти директивы являются основой Программы гармонизации права компаний ЕС. Наиболее значимыми в вопросе регулирования слияний и поглощений можно назвать: Третью Директиву «О слиянии компаний» (далее - Третья Директива), Шестую Директиву «О разделении компаний» (далее - Шестая Директива), Десятую Директиву «О трансграничных слияниях» (далее - Десятая Директива), Тринадцатую Директиву «О поглощении путем приобретения акций публичных компаний» (далее - Тринадцатая Директива) и проект Четырнадцатой директивы «Оперенесении места нахождения компании в другое государство» (далее - проект Четырнадцатой Директивы).

Третья и Шестая Директивы регулируют вопросы осуществления слияния и разделения компаний соответственно, при обязательном соблюдении прав акционеров и кредиторов. Десятая Директива о трансграничных (международных) слияниях компаний была утверждена 26 октября 2005 года. Она применяется к слияниям хозяйственных обществ, основанных на объединении капиталов, которые учреждены в соответствии с законодательством любого государства-члена ЕС и имеют свой юридический адрес, свою центральную администрацию или свое головное предприятие внутри Сообщества, если не менее двух из них подчиняются законодательству разных государств-членов.

В целях унификации и гармонизации норм на общеевропейском уровне была принята в 2004 году Директива «О поглощениях» (European Directive on Takeover Bids) (21 апреля 2004 года). Её принятие - результат многолетних горячих дебатов (рабочее название данного акта «Тринадцатая Директива» используется и сейчас для краткости). Директива регулирует предложения о поглощении путем приобретения акций публичных компаний (takeover bid), деятельность которых регулируется законодательством стран ЕС, при условии, что такие акции (все или частично) допущены к обращению на регулируемом рынке в одной или нескольких странах ЕС. В ходе её принятия значительная часть противоречий была сглажена, и национальные законодательства стран-членов ЕС в области нормирования данной процедуры были приведены к единому знаменателю. Большинством экспертов отмечается, что Тринадцатая Директива ЕС основана на Кодексе Сити о поглощениях, и именно поэтому вполне уместно утверждать, что «европейский подход» к законодательному урегулированию поглощений, в общем-то, изначально имеет английские корни.

Главной задачей документа при его подготовке было ограничение возможности европейских компаний по использованию защиты от недружественных поглощений (poison pills). Упрощение процедуры заключения сделки должно было способствовать эффективной реструктуризации компаний и способствовать росту конкурентоспособности экономики единой Европы в мире. Но в силу определенного противодействия конечная версия Директивы была смягчена: государства - члены ЕС получили право добровольно внедрять ключевые положения закона, который изначально задумывался как обязательный для исполнения по всей Европе. Такое положение несколько нивелирует интенсивность исполнения тех основных задач, которые были поставлены при принятии Директивы. Употребление некоторых положений Директивы, и одновременный отказ от других положений вызвали неожиданные результаты - многие государства стали применять Директиву в ключе, который кажется протекционистским. Основная причина этого - необязательный характер положений документа, благодаря чему европейские страны могут выводить свои компании из-под его действия.

На стадии разработки находится предложение Четырнадцатой Директивы, которое касается вопроса перенесения компанией своего местонахождения из одного государства-члена в другое.

Итак, подытоживая сказанное, следует отметить, что принятие Тринадцатой Директивы ЕС «О поглощениях» 2004 года не привело к достижению поставленной цели. Такой результат связан, прежде всего, с тем, что условие принятия положений директивы странами ЕС на внутригосударственном уровне не имело обязывающего характера. Конечно, следует отметить, что некоторые сдвиги в плане гармонизации и унификации европейского законодательства произошли, но, тем не менее, протекционистская политика отдельных европейских государств существенно уменьшила результат, который ожидался от данной директивы. Несмотря на то, что процесс по улучшению, гармонизации и унификации корпоративного законодательства на общеевропейском уровне идет довольно медленными темпами, работа в этой сфере ведется довольно активная, что способствует правовому развитию рынка слияний и поглощений.

Соединенные Штаты Америки

Как уже говорилось выше, в Соединенных Штатах Америки слияния и поглощения имеют довольно длительную историю. Регулирование процессов M& A в правовой системе США возможно как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов. Хотя следует отметить, что регулирование на федеральном уровне является обязательным для применения на всей территории страны. Поэтому рассмотрим именно федеральное американское законодательство в этой области.

Предшественником закона, непосредственно регулирующего слияния и поглощения является Закон о ценных бумагах 1933 г. и Закон о торговле ценными бумагами 1934 г. - (The Securities Act of 1933 и The Securities Exchange Act of 1934). В соответствие с Законом о торговле ценными бумагами 1934 г. была создана Комиссия по торговле ценными бумагами. Закон 1934 года объявляет незаконным неверное представление информации, манипуляцию (manipulation) и иные злоупотребления при выпуске ценных бумаг. В силу этого Закона была создана Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission, SEC) для контроля над выполнением законов 1933 и 1934 годов. Поправки к Законам о ценных бумагах 1975 г. (Securities Acts Amendments of 1975) ввели новый порядок определения брокерских комиссионных на свободном рынке и предоставили SEC полномочия по надзору за развитием Национальной системы биржевого рынка (National Market System). До этого в 1968 году был принят, так называемый, закон Уильямсона, положивший начало специальному регулированию института поглощения.

30 июля 2002 г. Президент Буш подписал Закон Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act), который представляет собой одно из самых значительных событий по изменению федерального законодательства США< http: //ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A1%D0%A8%D0%90> по ценным бумагам за последние 60 лет. Данный правовой акт значительно ужесточает требования к финансовой отчетности и является результатом многочисленных корпоративных скандалов, связанных с недобросовестными менеджерами крупных корпораций. В соответствии с Законом для публичных компаний:

- создается новый режим контроля и регулирования финансовой деятельности;

- происходят существенные изменения в области управления и требований к раскрытию информации;

В соответствии с Законом Сарбейнса-Оксли был создан Кодекс корпоративного поведения - набор стандартов, которые предназначены для противодействия злоупотреблениям и продвижения принципов честного ведения бизнеса. Каждый эмитент в своих периодических отчетах должен указывать на то, что он принял Кодекс корпоративного поведения для высших финансовых сотрудников компании. Предполагается расширить это положение и на другое руководство. При изменении положений Кодекса необходимо немедленно сообщать об этом.

  Российская Федерация

Следует отметить, что, несмотря на то, что действующим законодательством РФ не раскрыто содержание понятия «поглощение», на практике, юридические лица при осуществлении хозяйственной деятельности широко используют процедуру поглощения в различных целях. Как правило, компании прибегают к механизмам поглощения при расширении сферы деятельности, диверсификации бизнеса, борьбе с конкурентами и т.п.

Несмотря на молодость сектора M& A на российском рынке, наша страна уже пережила несколько «волн» слияний и поглощений начиная с 90-х годов XX века.

Сложившаяся корпоративная практика осуществления поглощений юридических лиц является не чем иным, как обычаем делового оборота, т.е. сложившимися и широко применяемыми в области предпринимательской деятельности правилами поведения, не предусмотренными законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе. Вместе с этим, статья 5 Гражданского кодекса РФ относит обычаи делового оборота к источникам, регулирующим отношения участников гражданского оборота. Следовательно, понятие «поглощение» юридического лица является правовой категорией, заимствованной из обычаев делового оборота, т.е. из сложившихся и широко применяемых в предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмотренных действующим законодательством РФ.

Интересно в связи с этим отметить, что, несмотря на отсутствие в федеральном законодательстве упоминаний о поглощениях юридических лиц, имеется ряд подзаконных актов, содержащих рассматриваемое нами понятие. Такие подзаконные акты приняты в основном государственными службами и ведомствами, обладающими полномочиями в таком роде общественных отношений, как поглощение юридических лиц. Например, в распоряжении Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» под поглощением понимается приобретение 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций юридического лица (в связи с изменениями, внесёнными Федеральным законом от 5 января 2006 года № 7-ФЗ новый порядок теперь действует в случае приобретения лицом более 30% акций). Такая трактовка «поглощения» не раскрывают полностью его суть. Например, общество с ограниченной ответственностью, являющееся, в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ в редакции Федерального закона от 22.12.2008 N 272-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», хозяйственным обществом, созданным одним или несколькими лицами, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей в уставном капитале общества. Так, приобретая часть уставного капитала, выраженную в виде доли (части доли), вполне возможно осуществить поглощение общества с ограниченной ответственностью. Среди правовых актов упоминающих термин «поглощение», следует отметить подзаконный акт, который вводит определение «поглощение» применительно к реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий - Указ Президента РФ № 1392 от 16 ноября 1992 года.

На данный момент можно назвать несколько нормативно-правовых актов, косвенно закрепляющих вопросы, касающиеся процедуры поглощения предприятий. Это Федеральный закон «Об акционерных обществах», Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», Федеральный закон «О защите конкуренции», Федеральный закон «Об оценочной деятельности». Что касается трансграничных поглощений, то здесь так же будет уместным назвать Федеральный закон «Об иностранных инвестициях». Но, следует отметить, что регулирование в этой сфере ограничивается ещё и специальным законодательством для определенных сфер деятельности - банковской, страховой, сферы средств массовой информации, обороны, авиации и т.д.

Особое внимание следует уделить и принятому в 2006 году Федеральному закону от 05.01.2006 № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах». В связи с этим Федеральным законом можно отметить следующее. Даже беглого сравнительного анализа основных принципов, положенных в основание Директивы ЕС о поглощениях и российского Закона, вводящего новые правила осуществления российского аналога процедуры поглощения, вполне достаточно, чтобы сделать вывод, что они очень схожи, как в базовых моментах, так и детально. В связи с этим, можно обоснованно утверждать, что российский законодатель следует европейскому подходу в деле регулирования поглощений. Поэтому представляется, что назначение отдельных правовых предписаний можно без труда понять, если обращаться к логике правового регулирования, обоснованной европейскими юристами.

Итак, вРоссии нет специального законодательного акта о поглощениях, так же в отечественном законодательстве не дается определения понятию «поглощение». Косвенно отношения по слияниям и поглощениям затрагиваются некоторыми нормативными актами. Изменения, вносимые в российское корпоративное законодательство, показали, что отечественный законодатель собирается следовать европейской модели регулирования.

Итак, анализируя отечественное и зарубежное корпоративное законодательство в сфере M& A, следует отметить, что регулирование процедур слияния и поглощения в отдельно взятой стране (США, Великобритании, России и т.д.), зачастую, опирается не только на корпоративное законодательство, но сочетает в себе и финансовую сторону процессов M& A. Например, Закон Сарбейнса-Оксли в США, который имеет комплексный характер и сочетает в себе, как регулирование вопросов корпоративного характера, так и регулирование финансовой сферы.

Что же касается законодательства Европейского Союза, в основном директив корпоративного характера, которые призваны гармонизировать законодательство стран ЕС, то они не имеют столь выраженной комплексной окраски. Это объясняется вполне понятными причинами: во-первых, определенной публичностью правовой сферы регулирования финансового сектора, что требует своих специфических механизмов закрепления финансовых вопросов в директивах; во-вторых, по своему историческому характеру и по своей сути, финансовые отношения носят в большей степени, чем корпоративные, трансграничный характер (хотя на данном этапе в связи с процессами глобализации все меняется), поэтому страны Евросоюза имеют больше стимулов к их гармонизации в связи с желанием финансово участвовать в экономической деятельности на свободном рынке Европы. Тогда как «открытость», путем гармонизации корпоративного законодательства, означает приток иностранного капитала, и в такой ситуации для законодателя отдельно взятой страны грань с экспансией очень тонка.

⇐ Предыдущая12345678Следующая ⇒

Поделиться: