Понятие слияния и поглощения по праву Европейского Союза, России и США

 

Прежде чем анализировать правовую составляющую финансового посредничества в трансграничных сделках по слиянию и поглощению логичным представляется сказать отдельно несколько слов собственно о сделках M& A. Тем более такое предварительное исследование важно с точки зрения современной кризисной экономической ситуации, когда во всем мире бизнес находится на перепутье - выжить или сдаться - где верной дорогой может оказаться креативно (c помощью юридически выверенной финансовой стратегии) проведенная сделка по слиянию или поглощению.

Конечно, как уже говорилось, на протяжении всей своей истории сектор M& A, как в отдельных странах, так и в мировом масштабе переживал периоды «взлётов» и «падений». Но редко, когда за всю историю M& A от того, куда пойдет «волна», на спад или подъем, зависело будущее такого количества компаний. Эти периоды - в науке определяемые, как циклы деловой активности, имеют четыре фазы - пик, спад, низшая точка и подъем. Как пример цикличности процессов M& A рассматривается обычно самый «опытный» рынок M& A в мире - рынок Соединенных Штатов Америки. В истории США выделяется пять циклов, пятый из которых продолжался до недавнего времени. До сих пор статистика сделок свидетельствовала, что современный рынок M& A находился на гребне волны (соответственно, это касалось и общемировых процессов M& A). Но, когда кризис вошел в свою острую фазу, сектор M& A замер. По данным Dealogic, объем мирового рынка M& A в I квартале 2009 года стал на 32% меньше показателя аналогичного периода прошлого года и на 11% относительно показателя IV квартала 2008 года. Более того, это наименьший показатель, начиная с III квартала 2004 года.

Происхождение термина «слияния и поглощения» берет свое начало из английского языка и является дословным переводом известного термина « mergers and acquisitions » ( M & A ), который используется в англосаксонской системе права. Следует отметить, что за рубежом понятия слияния и поглощения неоднозначны и не имеют чёткого разграничения:

- Merger - слияние компаний, поглощение путем приобретения ценных бумаг или основного капитала;

-  Acquisition - приобретение акций, поглощение компаний.

Что касается процедуры слияния, то ее осуществление за рубежом имеет дуалистический характер, так как под эту категорию могут подпадатькак случаи обычного слияния (объединения), так и сделки, подпадающие под понятие «присоединение» по российскому праву:

-  слияние путём присоединения (поглощения) (merger by acquisition);

-  слияние путём образования новой компании (merger by formation of a new company).

Если говорить о странах ЕС, то в большинстве из них юристы под слиянием понимают операцию, которая влечет за собой универсальное правопреемство в отношении дел и имущества сливающихся компаний, то есть их реорганизацию без ликвидации.

В настоящее время практически все страны ЕС восприняли концепцию слияния как универсальное правопреемство без ликвидации. Наиболее четко концепция универсального правопреемства выражена в праве Германии. Исключения же из общего правила составляют лишь Бельгия и Дания. В Бельгии, например, на практике чаще всего кредиторы поглощаемой компании имеют право требовать ее предварительной ликвидации, доктрина же настаивает на универсальности операции слияния без ликвидации компании. Что касается Дании, то слияние формально осуществляется без ликвидации, но в течение шести месяцев активы, поглощаемой компании не передаются поглотившей и управляются отдельно (если кредиторы не согласны на слияние или не получили гарантий в отношении долговых обязательств).

Как уже было сказано выше, распространены два вида слияний: путем поглощения и путем образования новой компании. Понять, в чем состоит столь явное несоответствие терминов по российскому праву и праву стран Запада, довольно просто. Достаточно проанализировать, какой оттенок носит процедура «слияния» в разных правопорядках. В западной практике слияние влечёт образование общей экономическойединицы, в отечественной же практике процесс слияния должен обязательно сопровождаться созданием нового юридического лица (т.е. с ликвидацией прежних компаний, которые участвуют в слиянии). Западная концепция оперирует более широким понятием, соответственно охватывая категорией «слияние» так же и понятие «присоединение». Более того, как уже было сказано выше, слияние по западному образцу может происходить, как с образованием юридического лица, так и без его образования, главный признак здесь - последующее экономическое единство объединяющихся субъектов. Слияние по российскому образцу так же подразумевает последующее обязательное единство, только с акцентом на обязательное единство в юридическом плане, путём создания нового юридического лица.

Что касается соотношения понятия «слияние» с понятием «поглощение», то здесь главным квалифицирующим признаком будет взятие под контроль и управление одной компанией другой. Слияние с точки зрения отечественного законодательства не предполагает контроля одного субъекта над другим (отношения подчинённости) - по сути это невозможно, так как компании после слияния должны представлять собой единый субъект (в экономическом и юридическом смысле).

То же, что в практике понимается под поглощением (хотя понятие «поглощение» и не отображено в российском законодательстве) в свою очередь не влечёт образования единой структурной единицы, так как подразумевает установление контроля одной компании над другой путём приобретения абсолютного или частичного права собственности на нее. То есть, грубо говоря, в российском праве аналогом понятию «поглощение» будет покупка контрольного пакета (или же 100%) акций/долей. Если же говорить о праве Европейского союза, то здесь, как видно из предыдущего анализа, понятие слияния может охватывать собой и понятие поглощения (merger by acquisition), отсюда и более широкое понятие единства компаний, как единого экономического субъекта.

Для того, чтобы лучше понимать терминологию, касающуюся понятия поглощения, следует так же отметить, что в английском праве, для определения данного понятия используется термин takeover bid, в переводе означающий - поглощение путём приобретения акций на основании ранее направленного предложения. В США заимствовали данный термин, но иногда используют так же понятие tender offer - тендерное предложение. Под «tender offer» подразумевается предложение о приобретении акций, адресованное всем акционерам той или иной корпорации.

С юридической точки зрения M& A сделки классифицируются по нескольким основаниям. Например, в зависимости от национальной принадлежности компаний-участниц сделки можно выделить два вида слияний (поглощений):

Трансграничные (транснациональные) слияния - слияния компаний, находящихся в разных странах ( transnational merger ). Трансграничные поглощения - поглощение предприятием компании, инкорпорированной в иностранном государстве ( cross - border acquisition ).

Соответственно под национальным слиянием понимают объединение компаний, находящихся в рамках одного государства, а под национальным поглощением - поглощение предприятием компании, инкорпорированной в том же государстве.

В зависимости от отношения менеджмента компании к сделке по слиянию или поглощению можно выделить:

-  дружественные слияния(поглощения) ( voluntary merger and takeover ) - слияния (поглощения), при которых руководящий состав и акционеры приобретающей и приобретаемой (компании-«мишени») компаний поддерживают данную сделку;

-  враждебные слияния (поглощения)( hostile takeover, acquisition ) - слияния и поглощения, при которых руководящий состав (компании-«мишени») не согласен с готовящейся сделкой и осуществляет ряд противозахватных мероприятий. В этом случае, приобретающей компании приходится вести на рынке ценных бумаг действия против компании-«мишени» с целью ее поглощения.

Вывод. Правовые категории понятий «слияние» и «поглощение» неоднородны. Под слиянием в западной практике понимается, как правило, более широкое понятие, чем в российском праве. Это происходит оттого, что на Западе, слияние может быть произведено, как путем приобретения (поглощения) новой компании (merger by acquisition), так и путем образования новой компании (merger by formation of a new company).

В силу этого нельзя говорить о чисто юридическом характере термина «слияние» в западной традиции, здесь скорее речь идет об экономическом единстве (независимо от того, как оно было достигнуто, и в какой форме будет существовать в дальнейшем). В России же под слиянием всегда предполагается создание нового юридического лица, то есть речь идет всегда о юридическом единстве, а потом уже, как следствие и экономическом.

Поглощение же в любом случае осуществляется путем приобретения контрольного пакета акций/долей компании, что в свою очередь не влечет юридического единства, хотя и предполагается экономическое единство или подчиненность. В связи с этим, финансовое посредничество в сделках по слияниям и поглощениям, массово выражено будет, как правило, в финансировании именно сделок по «поглощению» или «слиянию путем поглощения». Что касается понятия «враждебности» процессов M& A, то это, скорее, категория менеджмента (с определенной долей психологической составляющей), чем права. Но категория «враждебности», по сути, не будет негативно влиять на покупку компании, так как механизм финансирования, условно назовем, «покупающей» компании напрямую не связан с отношением к продаже менеджмента компании-цели. Здесь речь скорее идет, скорее всего, об определенных банковских рисках для финансового посредника, так как враждебное поглощение несло всегда больше рисков для стороны, которая финансирует сделку (напрямую либо через посредника).

⇐ Предыдущая12345678Следующая ⇒

Поделиться: