Антропология права и неписаный закон (юридические и антропологические истоки)

⇐ ПредыдущаяСтр 8 из 37Следующая ⇒

Начиная с античных времен можно обнаружить два принципиально различных взгляда на социальную материю. С одной стороны, как некую универсалию, развивающуюся в историческом процессе от простого к сложному или, наоборот, деградирующую к более примитивному состоянию, с другой стороны — как воплощенную в уникальных образованиях (конкретных социумах или Культурах), функционирование и развитие которых не подвержено каким-либо общим законам и закономерностям.

В первом случае европейские мыслители древности приходили к заключению, что человеческое общество прогрессирует по мере развития истории, что выражается, как бы мы сказали, в совершенствовании производительных сил, в появлении институтов власти и управления. Возникновение права рассматривалось как признак Цивилизации. Например, римский поэт Т. Лукреций Кар (99-55 гг. до н. э.) в своей поэме «О природе вещей» писал о прошлых временах:

Люди совсем не пеклись об общественном благе, а также

Не было нравственных правилу них и защиты законов:

Каждый брал то, что ему как добычу судьба посылала...

Другая точка зрения обнаруживается в сочинениях К. Тацита (ею произведение «Германия»), Согласно автору, германцы были лишены пороков, свойственных римлянам, а их жизнь была разумно устроена «несмотря на отсутствие единоличных властителей и писаных законов... Добрые нравы, — заключает он, — имеют там больше силы, чем хорошие законы где-либо в другом месте».

Здесь, конечно, не отрицается прогресс, но ставится под сомнение его позитивное значение. Налицо зарождение идеи культурного релятивизма, отрицающей этноцентризм, утверждающей равноценность различных форм жизнедеятельное™ (Культур). По Фукидиду (V в. до н. э.}, эллинство можно получить через контакт с эллинами и подражанием (Клейн 1999).

Упомянутые концепции социальной материи обнаруживаются на всем историческом пути обществоведения, они же во многом определили не только становление АП, по и ее развитие вплоть до наших дней. Это проявилось, прежде всего, в отношении к «неписаному закону», который находится в центре внимания данной научной дисциплины. Причем, одна точка зрения нашла воплощение в юридической науке, вторая — в социально-культурной антропологии.

\066\

Юридические истоки АП

1. Неписаный закон у древних и юристов Средневековья

Б Афинах говорили: «Выше всего в жизни людской — писаный закон, и неписаный закон — выше писаного». Неписаный закон — вечен, он дан природой, на нем держится всякое человеческое общество: он велит ччигь богов, любить родных, жалеть слабых. Писаный закон — в каждом государстве свой, он установлен людьми, он не вечен, его можно издать и отменить.

Идея верховенства неписаного закона нашла выражение в трагедии Софокла «Антигона».

Напомним ее сюжет. Антигона, дочь фиванского царя Эдипа, изгнанного из Фив, сопровождала отца в его скшаниях. После его смерти возвратилась на родину как раз к началу осады Фив. Когда новый царь Фив Креонт, после гибели в единоборстве ее братьев, Этеокла и Поли-ника, велел похоронить с почестями одного из них, Этеокла, а другого, Полиника, как изменника оставить непогребенным и бросить на растерзание псам и стервятникам, Антигона нарушила царский указ. Под угрозой смерти она решилась предать земле тело брата и совершить обряд погребения. Схваченная стражниками, Антигона отстаивает свою правоту: приказ смертного не может отменить не писанных, но вечных божественных законов, повелевающих исполнить священный долг и предать погребению родного по крови человека. Она отвечает Креонту, обвиняющему ее в нарушении царского указа: «Да, ибо он [указ] не от Зевса и не от вечной Правды: неписаный закон выше писаного, нарушить его— страшнее смерти; хочешь казнить— казни, воля твоя, а правда моя». Антигону заключают в пещеру, где она должна погибнуть от голода. Царский суд свершен — начинается Божий. Тиресий, слепой прорицатель, любимец богов, обвиняет Креонта, что тот попрал законы природы и богов, Креонт смущен и отменяет свой приказ, велит освободить Антигону и похоронить Полиника. Он признает, что божий закон выше людского. Однако уже поздно: Антигону нашли в подземной гробнице повесившейся.

Юридическая наука в Древней Греции очень внимательно относилась к обычаю как источнику права. Например, верховному суду Афин (гелиэя) дозволялось руководствоваться не только законами страны, но и обычаями, т. е. писаным и неписаным правом. Под обычаями имелись в виду нормы нрава, известные с древнейших времен, оставшиеся незаписанными. Многие из них носили сакральный, т. е. священный, характер и относились к делам культа, религиозным преступлениям, семейным отношениям и пр. В частности, «Перикл советовал применять в делах о религиозных преступлениях не только писаные законы, но и

\067\

неписаные, на основе которых жрецы дают свои разъяснения» (Черни-ловский I960: 119).

Аристотель считал, что поведение людей в большей степени определяется обычаями, нежели писаными законами; «Законы, основанные на обычае, имеют большее значение и касаются более важных дел, чем законы писаные, так что если какой-нибудь правящий человек и кажется более надежным, чем писаные.чаконы, то ни в коем случае не является таковым по сравнению с законами, основанными на обычае» (Аристотель 1983: 482).

Римские юристы также не отрицали правовой сущности обычая. В материалах дигестов Юстиниана есть утверждение со ссылкой на Юлиана о том, что «установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается как закон, и это есть право». Там же находим и сходное по смыслу замечание Гермогениана: «то, ч го соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливые соглашения граждан не менее, чем записанное право» (Дигесты Юстиниана 1984: 33-34). Обычай, по сути, приравнивался к писаному закону. Отмечались также и трудности, которые испытывают судьи, использующие обычное право в своей практике, а именно: это право, поскольку не записано, многим неизвестно, а поэтому постоянно возникает вопрос, связанный с доказательством его существования (Доброе 2001: 23). Эта «трудность», как убедимся, будет волновать юристов и впоследствии, при обсуждениях возможности использования обычного права в судебных делах.

«Обычай», как фундаментальный элемент устного права, находился в поле зрения и средневековых юристов. Глоссаторы' пытались определить само это понятие, исходя из числа повторений того или иного действия. В частности, высказывалось соображение, что для возникновения обычая досгаточно два случая повторения действий.

Если глоссаторы акцентировали внимание на действиях, образующих обычай, то постглоссаторы² считали, обычай (обычное право) может быть обоснован только судебными решениями, хотя допускали, что и внесудебные действия подходят для образования этого права. По их

'• Глоссаторы — школа юристов XI-XIII вв., возникшая в Болонском университете (Италия). Примечания, которые Г. делали на полях и между строк изучаемых текстов, назывались глоссами (отсюда термин " Г.»). Г. возродили для преподавания, а затем и для практического применения классическое римское право, главным образом Кодекс Юстиниана. В истории науки римскою права глоссаторы имеют важное значение, им принадлежит заслуга первоначального ознакомления Европы с римским правом в его полном и чисюм виде.

^: Постглоссаюры — итальянская правовая школа, пришедшая с середины XIII в. на смену глоссаторам. П. занимались толкованием правовых понятий и отдельных отрывков из кодификации Юстиниана, содержавшихся в работах глоссаторов, с целью выведения т. н. общего мнения ученых (communis opinio doctorum).

\068\

мнению, поскольку народ знал об обычае и не препятствовал его применению, он разрешил придание обычному повторению действий юридической силы. Обе школы признавали обычное право объективным, что обязывало суд принимать ею положения. По опять же приходилось доказывать в суде факт существования обычая, поскольку обычное право могло быть неизвестно суду. Таким образом, средневековые юристы переняли систему доказательств обычного права, предложенную римскими юристами (Царегородская 2007: 202-213).

2. Историческая школа права и неписаный закон

С точки зрения отношения к «неписаному закону» историческая школа права занимает особое место в том смысле, что она отдавала приоритет Культуре, т. е. акцентировала внимание на уникальности свойств любого социума.

Данная правовая школа сформировалась в немецком романтизме XVIII века. Это культурно-философское течение строилось вокруг ключевого понятия " национального духа», который, как утверждалось, присущ каждому народу. Главной составляющей «духа» признавался язык. Отец-основатель немецкого романтизма И. Г. Гердер (1744-1803) настаивал на уникальности этнических культур, которые «страдают от внешних воздействий».

Представители исторической школы права, разделявшие данные взгляды (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта и др.), выступали резко против «естественного закона», общего для всех людей (как считали философы эпохи Просвещения), полагая, что у каждой нации свой путь в законодательстве. Ф. К. Савиньи (1779-1861) полагал, что право — это «органическое производное " народного духа" », а поэтому был против его кодификации, ратовал за восстановление народного неписаного «обычного права». Согласно ученому, право, а не только язык, играет важнейшую роль в формировании «народного духа»: «В этом духовном единстве находится и право, так как в общем для всех народном духе представляется сила, способная удовлетворшь потребности в урегулировании совместной жизни людей» (Савиньи 1876).

Г. Пухта считал, что правовые нормы становятся обязательными только из-за убеждения, живущего в головах людей. Появление обычая также обусловлено уверенностью народа в его целесообразности и необходимости, а не наоборот, т. е. обычай не вводится кем-либо. Таким образом, обычай — это внешнее проявление и средство распознавания обычного права (Puchta 1828: 133-139, 144-147, 168-170).

Словом, представителями исторической школы «неписаный закон» {или обычное право) рассматривался именно как право, воплощенное в народной воле, а не в деятельности законодателя. Поэтому оно не тре-

\069\

бует кодификации. Обычай считается, таким образом, главным источником права, законы же производим от обычного права.

«Национальный дух» не создается историей, а является «душой народа», которую тот получает в момент своего рождения, i. e. вкладывается is него природой: «Как в зерне плод, в изначальном правоубежде-нии народа к потенциальной форме уже заключается право его позднейших эпох... Народное право противополагается положительному, законодательному праву совершенно в таком же смысле, в каком естественное право рационализма противополагается праву вообще» (Большая энциклопедия 1904).

Некоторые отечественные юристы и сегодня придерживаются взглядов, характерных для исторической школы, рассматривая этническое обычное право, по сути, в качестве проявления «народного духа». Например, по мнению Г. В. Мальцева, игнорирование традиций народа, слепое копирование «чужих» образцов приводит к разрушению обычного права, как, впрочем, и всей традиционной культуры. Все рациональные новшества должны отвечать традициям, быть выверены основополагающим традициям общества, органически войти в единую живую ткань общественных отношений, формированную веками. (Мальцев 1999: Н).

Добавим, что идеи исторической школы права во многом разделяются и сегодня АИ, которая, как и социально-культурная антропология в целом, ориентирована в первую очередь на исследование Культуры. R центре внимания, таким образом, оказывается правовая культура как неотъемлемая ее часть.

3. Историке сравнительная школа права и неписаный закон

В середине ХТХ века в различных странах Европы почти одновременно возрос интерес к архаическим обществам, изучение которых стало связываться с социально-культурной антропологией. В это время в науке в целом господствовали эволюционные идеи. Юристы же были озадачены поиском правового эмбриона, из которого выросло современное право. Они is ре дно лага ли, что тот представлен в жизни «дикарей», которые сохранили древний правовой порядок, существовавший ранее в европейских обществах. Ставилась задача создания общей эволюционной теории права. Сами классики «школы»— И. Я. Вахофен (1815-1877), Д. МакЛеннан (1827-1881), Г. Мэн (1822-1888), М.М.Ковалевский (1851-1916) считали, что занимаются археологией нрава. Существование АП (или археологии права] как науки, изучающей архаические формы права, впервые было обосновано Г. Мэном в его работе «Древнее право» (1861). Это представление просуществовало в Европе, и в частности в Англии, вплоть до 20-х годов XX столетия. Таким образом, предел ашиели данного направления начали це-

\070\

ленаправленное изучение «неписаного закона», определявшего правопорядок в архаических обществах.

Исследователи небезосновательно усматривали его первооснову в нормах, регламентировавших взаимоотношения полов в рамках институтов семьи и брака. И, Я. Бахофен в «Материнском праве» (1861) на основании анализа античной мифологии пришел к выводу, что в древности женщины доминировали над мужчинами в общеавенной жизни. Впоследствии данная гипотетическая стадия в истории человечества была названа матриархатом.

Другой юрист Д. МакЛеннан («Первобытный брак», 1865) проанализировал обычай умыкания невесты, характерный для брачных церемоний древних греков и римлян, народов Индии; его же он обнаружил в представлениях крестьян Европы. Это убедило его в том, что, во-первых, эволюционный процесс универсален, а во-вторых, в том, что брак не все! да существовал. Для «примитивной орды» характерен промискуитет, что делало почти невозможным установление отцовства и что, в свою очередь, вело к счету происхождения по матери — шгтри-линейноапи. В это время доминировали женщины, и только с появлением обычая умерщвления новорожденных девочек, не имевших большой ценности для примитивной орды (что привело к хроническому недостатку женщин), появляется брак через умыкание. По этой же причине возникает экзогамия — запрет вступать в брак с женщинами из своей общины. Когда девочек перестали убивать, пропорции полов уравнялись, возникли эндогамия — обычай жениться на своих одноплеменниках — и моногамия.

Важнейшее достижение ученою — это открытие рода как специфической формы общественной организации в архаических обществах, экзогамии рода, сопряженной с эндогамией племени, взаимного права наследования, выборности властей и т. д.

У Моргана род эволюционирует от материнского к отцовскому, что соотносилось с мнением Бахофена и МакЛеннана. Этот вывод он сделал, проводя нолевые исследования у ирокезов, у которых общество матрилинейно, и женщины обладают там большим влиянием. Ему удалось показать, чго пережитки, зафиксированные в правовых положениях древних цивилизаций и в мифологии, могут получить объяснение не через дихотомию матриархат-патриархат, а в рамках классификаторских систем родства {Гиренко 19У1: 11). Таким образом, Морган смог посмотреть на традиционное общество с точки зрения трансформации общественных отношений, которая порождала и соответствующие обычно-правовые нормы. Именно в этом состоит новаторство его работ, которые современникам «во многом казались непонятными и нелогичными, так как не отвечали... пониманию сущности традиционных общественных институтов, так как последние рассмат-

\071\

ривались чаще как зародыши правовых установок, как примитивный зародыш цивилизованного юридического права» (Гиренко 1991: 14). Морган, по сути, впервые показал несостоятельность использования формально-юридического (европоцентристского) подхода при исследовании архаических социумов.

Г, Мэн в книге «Древнее право» (1861) высказал противоположное мнение. С сто точки зрения первичным было отцовское право (счет родства по мужской линии, или патриархат), Матрилинейность, таким образом, более позднее видоизменение первоначальной патриархальной семьи. Мэн отрицал идеи эпохи Просвещения об общественном договоре (Ж.-Ж. Руссо) как изначальном и фундаментальном принципе общежития, справедливо полагая, что первобытное общество зиждется на отношениях родства, определяющих его организацию. Он отрицал индивидуальный характер «древнего права», которое имело дело исключительно с коллективами, объединенными либо реальным (кровным), либо фиктивным (социальным) родством. Из этого следует: если в современном общее! ве субъектом права является индивид, то в первобытном — коллектив родственников (кровных или социальных).

Ученый также отметил факт отсутствия в архаических обществах права частной собственности. Общественное право на землю он обнаружил в Индии, а также у русских, сербов, турок. Действительно, отсутствие частной собственности у «дикарей» сразу бросалось в глаза европейцам, причем не только исследователям. Еще X. Колумб, наблюдая за американскими индейцами в XV веке, докладывал своим властям: «Я не мог узнать, имеют ли они собственность. Мне, однако, приходилось замечать, что то, чем владея один, делили между собой все остальные» (Путешествия Колумба 1950: 69).

Преходящий характер частной собственности был важным открытием ученых сравнигелыю-исюрической школы права. Частная собственность, которая получила развитие лишь в европейской цивилизации, коренным образом изменила отношения людей: «Сравнительная история права считает в числе своих основных выводов то положение, что развитию частной собственности предшествовал период широкого господства совместного владения в руках лиц, связанных между собою единством крови... Как этнография, так и сравнительная история права не оставляют ни малейшего сомнения, что даже такие предметы, как пища или одежда, могли быть объектом общего обладания сожительствующих малых семей» (Ковалевский 1886а: 105).

Именно отношения собственности определяют содержание правоотношений. Господство коллективной собственности определяло групповой характер права, присущего доиндустриальным обществам. По мере же зарождения и эволюции собственнических отношений происходит индивидуализация права, достигшая своего совершенства в об-

\072\

ществах, в которых восторжествовало господство частной собственности, т. е. в капиталистических обществах. «9/10 гражданского права, применяемого на практике в цивилизованных странах, касаются Личного Права, Права Собственности, Наследства и Договора. Понятно, что область этих отделов права должна суживаться по мере того, как мы будем приближаться к детскому периоду социального братства» (Мэн 1873: 288). В настоящее время научное сообщество признает революционную роль, которую сыграл в развитии права переход от коллективно-собственнических к частнособственническим отношениям. Г. Мэн считал, что социальный индивидуализм— будущее всего человечества, а значит, все движутся «к постепенному растворению семейной зависимости и росту индивидуального долга вместо того». А поэтому на Востоке, считал ученый, живет правовое мышление древней Европы. Из этого опять же следовало: архаические правопорядки следует изучать, чтобы понять западное право.

Одним из фундаментальных выводов историко-сравнителыюй школы, оказавших решающее влияние на юриспруденцию, является тесная корреляция между появлением частной собственности, возникновением государства и права. Без государства нет и права. Б то же время появление права увязывается с появлением письменных правовых кодексов (государственного законодательства), поддерживаемых силой государства. До появления государства, а вместе с ним и права, в общежитии народов, как утверждалось, господствовал обычай. «Тогда понятие о законе соответствовало скорее понятию об обычае или даже понятию о привычке» (Мэн 1873: 61).

Вводя понятие «обычное право», Г. Мэн увязывает его с социально-классовым расслоением, которое в свою очередь стимулировало становление государственной организации. Он исходит из индийского материала, так как длительное время работал в этой стране, принимая активное участие в деятельности английских колонизаторов по кодификации индусского права. Именно в индийской культуре сформировалась каста профессиональных правоведов (брахманов), которая узурпировала собственность па право. Эта информация хранилась внутри данного социального слоя, передавалась из поколения в поколение. Этот случай, свойственный индийской культуре, Г. Мэн подает как универсальный этап в эволюции права, характерный для любого общества: «Мы приходим здесь к эпохе закона, основанного на обычае... Закон исключительно известный привилегированному меньшинству, будь это каста, аристократия, жреческое сословие или корпорация священников, есть неписаный закон в истинном смысле этого слова» (Мэн 1873: 11).

Появление письменных кодексов совпадает для представителей школы с рождением собственно права, которому хронологически соответствует установление публичной власти, строившейся не на родственном, а на

\073\

территориальном принципе. Этот этап в эволюции права соответствует периоду разложения первобытности, когда власть присваивает в том числе судебную функцию: «Заставить выполнить приговор суда становится обязанностью царской власти» (Мэн 1873: 214).

Данная линия сравнительно-исторической юриспруденции обрела свое логическое завершение в марксизме, коюрый еще более жестко связывает появление права со становлением государства. Последнее, с точки зрения марксистской теории, возникло из социального расслоения общества на антагонистические классы. Главная функция государства, как предполагается, сосчоит в поддержании господства класса эксплуататоров над угнетенными классами, а важнейшим инструментом, используемым государством для достижения этой цели, является право. Отсюда известное понимание права как «воли господствующего класса, возведенной в закон» (Ф. Энгельс). Догматическое следование данным положениям привело советскую юриспруденцию «к признанию государства единственным источником права, а научные исследования — либо к выявлению классовой сущности законов, либо к формальному анализу их текстов, т. е. ком-ментаторству» (Кудрявцев, Казимирчук 1995: 26).

А. Пост ввел в XIX веке термин «этнологическая юриспруденция», которая тесно примыкала к историко-сравнительной школе права. Обозревая правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торговое право и т. д.}, он пытался построить общую теорию права (Рулан 1999: 36).

Подытоживая, отметим, что данное направление в науке ввело в научный оборот обширные материалы по самым различным культурам, используя древние правовые кодексы, фольклор, средневековые «варварские правды», в меньшей степени этнографические данные по «дикарям». На базе широкого сравнительного анализа удалось выявить некоторые общие свойства права, детерминированных стадиальными особенностями общественных систем. Были установлены корреляции между изменениями отношений собственности и правом, а также правом и социально-политической исторической динамикой. Была раскрыта связь между ранними идеологиями и зарождением «юридических понятий».

Данное направление, используя сравнительно-исторический метод, делало широкие обобщения относительно развития Общества как абстракции, выделяемой в результате сопоставления множества конкретных социумов (Культур). Здесь право имеет преходящий характер, оно появляется в человеческом общежитии только вместе с государством, способным гарантировать его соблюдение. Обычай же отодвигается вглубь истории, а трансформация его в закон — одна из главных научных проблем, стоящих перед сравнительно-исторической школой.

\074\

При всей кажущейся противоречивости выводов исторической и сравнительно-исторической школ права, обе позиции вполне обоснованы с точки зрения избранных ими методологий. И первом случае имеет место абсолютизация Культуры с ее консервативностью, уникальностью, неподвластностью общим законам развития. Во втором — Общества как абстракции, лишенной данной уникальности, что обнаруживается в процессе сравнительно-исторического анализа множества конкретных социумов (Культур).

Поэтому, действительно, любой конкретный социум всегда регулируется в том числе и обычным правом, нормы которого во многом обусловлены эгнокультурой, но в то же время вектор развития Общества свидетельствует о том, что повсеместно господство обычного права сменяется господством государственного закона. Абсолютизация одной из позиций в практической деятельности приводит к неэффективности принимаемого законодательства. Например, советское законодательство, отрицая обычное право в качестве правового регулятора, объявило некоторые обычаи «вредными пережитками», карающимися уголовным законодательством. Например, в 9 из 15 УК Союзных республик бывшего СССР существовали разделы, объявлявшие преступлениями такие «пережитки», как кровная месть, барантование, патриархальное закрепощение женщины и т.д. Тем не менее, «пережитки», от которых хотели таким образом избавиться в течение десятков лет, продолжают успешно бытовать как в странах СНГ, так и в известных регионах современной России. Подобная борьба безуспешно велась и ведется во многих регионах мира.

Можно констатировать, что именно эволюционистские идеи сравнительно-исторической школы оставили, может быть, самый глубокий след в юриспруденции. Так, с конца XIX — начала XX века начинается триумф «юридического монизма, замешанного на позитивном праве» (Ковлер 2001). В то же время, в 20-е годы XX века, формируется социолошя права с ее «живым правом», содержащимся, по Эрлиху, не в писаном законодательстве, а в окружающей повседневности.

4. Неписаный закон в российской юридической традиции

В российской юриспруденции уже в первой половине XIX века обычай рассматривался как источник писаного права. Ученые на основании исторических изысканий (например, изучая Соборное уложение 1649 года) приходили к выводам, созвучными с идеями исторической школы: «Право живет в народных обычаях... право является безусловной принадлежностью народа» (Морошкин 1839: 17, 57).

Признавалась также большая роль обычно-правовых норм в процессе переработки византийского права на русской почве (Розенкампф 1829: 105-107; Калачев 1847: У; Беляев 1879: 258, 262, 263, 332). Наиболее

\075\

широко проблема обычного нрава была поставлена в 1840-е-1860-е годы К. Д. Кавелиным, который утверждал, что только с эпохи Петра I гражданские отношения, ранее вытекавшие из свято соблюдаемого обычая, стали определяйся юсударством, взявшим на себя разрешение всех давно назревших вопросов народной жизни (Кавелин 18-17).

Русские юристы постоянно подчеркивали роль обычного права в повседневной жилни народа: «Каждому, кто сколько-нибудь знаком с сельским бытом русского народа, хорошо известно, что крестьянин в большинстве его семейных и общественных отношений не знает постановлений нашего законодательства, а определяет свое отношение к семье и общине понятиями о праве, может быть, регулировавшими семейные и общественные отношения русского народа за тысячу лет назад» (Самоквасов 1878: 245). Аналогичным образом рассуждал Н. П. Загоскин: «Почти исключительно обычным правом и до наших дней регулирует свою правовую жизнь наше крестьянство, т. е. огромное большинство русского народа» (Загоскин 1899: 186). Подобные взгляды были присущи М, Ф. Владимирскому-Буданову, С. В. Пахману (Владимирский-Буданов 1907: 684; Пахман 2003).

Идеи исторической школы с ее «народным духом» отчетливо просматриваются у П. Л. Карасевича. Обычаи живут и осуществляются непосредственно в жизни общества независимо от законодательной власти. Причина их появления в социальной природе вещей и «непосредственном пробуждении чувства правды», которое носит коллективный характер. Именно «чувство правды» делает правовой обычай обязательным, а продолжительность ею применения и общее признание (коллективное убеждение) делают его непререкаемым. Только вследствие долгого и продолжительного соблюдения известного правила, однообразно повторяющегося действия может возникнуть право. Обычай и юридическое убеждение — два нераздельных конститутивных элемента обычного права (Карасевич 1875: 20-21, 37).

Для Д. Мейера обычное право гораздо более мощный регулятор общественной жизни, нежели писаное законодательство: «законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права... обычай так могущественен в юридическом быту, чю, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения» (Мейер 1861: 26).

Б. А. Кистяковский считал, что обычное право действует не только в крестьянском быту: «Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права... Право живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, в его сделках, а не то право, которое установлено в параграфах кодексов... Писаное право состоит из общих, абстрактных, без-

\076\

личных и схематических постановлений; напротив, жизнь так богата, многостороння и разнообразна, что она не может целиком подчиняться контролю закона и органов, наблюдающих за его использованием» (Кистяковский 1916: 346-348).

Примечательно, что юристы XIX— начала XX века уже высказывали идею о том, что обычное право регулирует не только жизнь «отсталых» народов и социальных слоев, но и вполне развитых: «В действительности не только у дикарей, но и народов, стоящих на высокой ступени развития, правовые отношения определяются не одним законом, но и рядом норм, сложившихся путем обычая» (Трубецкой 1998: 79).

Представляется, что на юристов того времени немаловажное влияние оказывали не только идеи исторической школы права, но и повседневность. Причем, не только простолюдины, но и представители высших сословий характеризовались правосознанием, в котором писаный закон занимал далеко не первое место.

Интересные иллюстрации этого факта можно найти в воспоминаниях современников. Приведу несколько эпизодов из воспоминаний видного генерала Белого движения В. М. Краснова, относящихся к периоду Гражданской войны.

Генерал Уваров диктует приказ после захвата его подразделениями Ставрополя: «Пишите: приказ номер один, точка. Ставропольская губерния управляется на основании законов Российской Империи, изданных до 27 февраля 1917 года. Приказ номер два, точка. Восстанавливаются суды: волостной, мировой... Какие еще там суды? — обратился генерал к офицеру, выстукивающему на машинке.

— Не могу знать, Ваше Превосходительство.

— Может быть, вы знаете, — обратился генерал к представителям.

Один из них, юрист по образованию и сам судебный деятель по магистратуре, подал генералу реплику;

— По закону 1912 года не могут действовать, генерал, одновременно суды волостные и мировые, что-нибудь одно...»

Еще пример: «В селе Ладовско-Балковском местный комендант издал приказ, чтобы мужчины при встрече с ним останавливались и кланялись, снимая головной убор, а женщины приветствовали бы его поясным поклоном, сложив руки на животе».

Или: «На одну из жалоб городского головы о невероятных " реквизициях™ на окраинах города, военный губернатор П. В. Глазенап ответил:

— А я нахожу это справедливым. Раньше они грабили, теперь пусть их пограбят...» Еще: «Во главе уезда стоял полковник Л., признававшийся начальнику особого

агитационного отряда, что он не сторонник судебного преследования преступников и предпочитает вместо этой " волокиты" просто " ликвидировать" преступников на месте» (Краснов 1921: 114-133).

К. Р. Качоровский объяснял «отсутствие сильной культуры в социальных верхах России сохранностью в народе " первобытной культуры" » (Качоровский 1906: 5, 9, 81). П.А.Сорокин считал, что обычное право — это убеждения, которые «находятся в нас в виде словесных и письменных формул, в виде поступков и общественно-правовых институтов — вне нас. Подобно электричеству, оно невидимо, но двигает людьми, вызывает к жизни акты борьбы и мира, ненависти и любви, оно создает и свергает троны, возводит и разрушает государственные и общественные организации» (Сорокин 1919: 31-32). Естественно, что

\077\

наблюдения за повседневностью не могли не повлиять на взпшды наших юристов.

По мнению С. А. Муромцева, каждая социальная страта имеет свое право, выраженное не в законах, а в реальных правоотношениях. Право в стратифицированном обществе плюралистично. Поэтому каждая общественная страта, то есть группа (по Муромцеву «общественный круг»), имеет свое корпоративное право. Ученый полагал, что действительное право — это общественный, исторический продукт, который проявляется через правоотношения (Муромцев 1877: 202-224).

Представляет значительный интерес в связи с нашей темой точка зрения Л. И. Петражицкого, для которого обычное право состоит также из «правил детских игр, регламентов публичных домов, правил, господствующих в сферах проституции и санкционирующих эксплуатацию жертв ее со счороны разной категории лиц» (Петражицкий 2000: 442).

Вообще позитивизм, рассматривающий государство единственным источником права, отнюдь не доминировал в дореволюционной юридической мысли России. А поэтому обычное право рассматривалось как право: «Не исходит от государства и обычное право; поскольку оно не признано государством, оно не пользуется судебной защитой. И, тем не менее, обычное обычно право, наряду с законодательным является важнейшим источником права» (Большая энциклопедия 1904).

Интересно, что на рубеже XIX-XX веков уже ставился вопрос о систематическом изучении обычного права юридической наукой. В частности, С. В. Пахман писал: «Ни для кого не тайна, что обычные начала юридического быта должны входить и в самую науку гражданского права. Давно уже отброшен взгляд на науку права как на систему одних положительных законов: на каком бы уровне ни стояли воззрения, выражающиеся в народных обычаях, не могут быть они чужды научного исследования, так как наука не создает явлений, а изучает их. Но у нас и поныне отводится обычному нраву весьма скромное место» (Пахман 2003: 4). Эту же проблему, как помним, уже в конце XX столетия поставил В. А Найшуль, реально столкнувшийся с реформированием общественных отношений в постсоветском социуме, в котором все виды оптшений, как выяснилось, регулировались не законами, а обычным правом.

В российской юриспруденции этого времени представлено и понимание обычного нрава как обычая, санкционированного государством. В частности, М. Хвостов и Д. Гримм писали, чю обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом юсударство не устанавливает содержания обычая (Гримм 1986: 21-22; Хвостов 1914: 87).

Иными словами, только обычай, обеспеченный принуждением со стороны государства становится юридическим. Против этого приводились следующие аргументы:

\078\

1) обычно-правовые нормы, относительно применения которых еще не состоялось судебное решение, необоснованно исключаются из сферы права (Кистяковский 1998: 225);

2) " Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — заключение, с которым трудно согласиться» (Трубецкой 1998: 80-81; Сорокин 1919: 7);

3) воля законодателя выражается вовне вполне явно и определенно, не молчаливо. Она предполагает сознание о том, на что направлена. Поэтому трудно представить, чтобы законодатель был осведомлен обо всех обычаях, действующих в обществе. Не зная обычаев, он не может их одобрить. Отсюда делался вывод о том, что вышеназванное одобрение— это фикция, не существующая в реальности (Гамбаров 1911: 184-185; Регельсбер-гер 1897: 49-50); '

⇐ Предыдущая 3 4 5 6 789 10 11 12 Следующая ⇒