Понятие МЧП. Проблема предмета и метода МЧП.

Понятие МЧП. Проблема предмета и метода МЧП.

МЧП – самостоятельная отрасль российского права, представляющая собой систему коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных частноправовых норм, регулирующих частноправовые отношения (гражданские, семейно-брачные, трудовые и иные), осложненные иностранным элементом, посредством преодоления коллизии частного права разных государств.

Общепринятого определения МЧП в доктрине пока нет. Это вызвано отсутствием единого определения предмета МЧП. При этом можно выделить определенную специфику отношений МЧП.

Международное частное право:

регулирует частноправовые отношения (отношения гражданско-правового характера в широком смысле слова), возникающие в условиях международной жизни (осложненные иностранным элементом);

имеет свой предмет и свой метод регулирования;

является комплексной правовой системой, состоящей из коллизионных и материально-правовых норм нескольких отраслей права;

объединяет институты, являющиеся своеобразным продолжением институтов частного (гражданского, семейного, трудового) права, в определенной мере производные от последних, они не сливаются с ними и не растворяются в них;

тесно связано с международным публичным правом, но не является его частью.

Предметом международного частного права является регулирование гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.

В сферу международного частного права входят гражданская право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; отношения собственности иностранных физических и юридических лиц; отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических, монтажно-строительных и т.д.) договоров; финансовые и кредитно-расчетные отношения; отношения по использованию результатов интеллектуального труда (авторские, патентные и др.) иностранных физических и юридических лиц; отношения по перевозке зарубежных грузов; наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом и т.д. Перечень отношений не является исчерпывающим, но он дает основание судить о том, что все они относятся к отношениям, аналогичным предмету гражданского права. Но МЧП регулирует не стандартные имущественные отношения, а такие, которые возникают в международной сфере. Исходя из этого можно выделить два основных признака, характеризующих общественные отношения, составляющие предмет международного частного права:

1. международные отношения;

2. гражданско-правовые отношения.

Таким образом, только одновременное наличие указанных двух признаков позволяет очертить тот круг общественных отношений, который составляет предмет международного частного права.

Предмет международного частного права составляют гражданские правоотношения международного характера, или гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом.

Таким образом, спецификой отношений, подпадающих по сферу действия МЧП, является наличие “иностранного элемента”. Под “иностранным элементом” понимают:

– субъекта, который имеет иностранную принадлежность;

– объекта, имеющий определенную принадлежность к иностранному государству;

– юридического факта, который имел или имеет место за границей.

Теоретические и практические проблемы сочетания и взаимодействия коллизионного и материально-правового методов регулирования гражданских правоотношений, осложненных иностранным элементом

В международном частном праве традиционно выделяется два самостоятельных метода правового регулирования: коллизионно-правовой (КМ) и материально-правовой (ММ), которые органически дополняют друг друга.

Содержание КПМ заключается в выборе компетентного правопорядка (то есть в выборе права государства), осуществляемого с помощью коллизионных норм. Данный способ регулирования именуется как «отсылочный». Коллизионная норма, указывая компетентный правопорядок, отсылает для определения прав и обязанностей участников гражданско-правового отношения к праву определённого государства.

Сущность КПМ заключается не в том, чтобы правовыми средствами непосредственно урегулировать специфичное общественное отношение, а в том, чтобы отыскать объективно существующую связь между правоотношением с иностранным элементом и национальной правовой системой, связать их друг с другом, и только таким опосредованным способом, используя объективно применимое материальное право, урегулировать частноправовое отношение с иностранным элементом.

МПМ, со своей стороны, исключает постановку коллизионного вопроса о выборе какого-либо национального права, так как существо правоотношения регулируется специально созданными материально-правовыми нормами, унифицированными в международных договорах, либо материально-правовыми нормами прямого действия, содержащимися в национальном праве. Иначе говоря, это метод прямого действия.

При применении КПМ правило поведения, модель разрешения спора образует сумма двух норм: коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Способы коллизионного метода – внутренний (при помощи норм национального коллизионного права) и унифицированный (посредством применения норм международных договоров «о применимом праве» и коллизионных норм комплексных международных соглашений).

КПМ считается первичным и основополагающим в МЧП, поскольку основа самого МЧП – это именно коллизионные нормы.

Использование внутреннего КПМ связано со значительными трудностями юридико-технического характера в связи с тем, что коллизионные нормы различных государств по-разному разрешают одни и те же вопросы (определение личного закона, понятие права существа отношения и т.д.). Решение одного и того же вопроса может быть принципиально различным в зависимости от того, коллизионное право какого государства применяется при рассмотрении дела. В какой-то степени эта проблема снимается, если используется унифицированный коллизионный метод (отсылочные нормы международных соглашений).

Однако и внутренний, и унифицированный коллизионный методы обладают серьезными недостатками – это неопределенность правового регулирования, отсутствие точного знания сторон о потенциально применимом праве, возможность отказа в признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений по причине неправильно выбранного права, неправильного толкования и применения иностранного права.

В современном международном общении возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и соответственно роль МПМ регулирования. Источники МПМ – международное право и национальные законы, специально посвященные регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом. Основным источником прямого метода являются унифицированные международные материально-правовые нормы, а национальные материально-правовые нормы непосредственно могут применяться только при рассмотрении спора в «родном» суде.

МПМ имеет серьезные преимущества перед КПМ. МПМ неизмеримо более удобен, он упрощает и ускоряет разрешение спора, поскольку при его применении отсутствуют проблемы выбора права и необходимость применения иностранного законодательства. Основные достоинства МПМ – его определенность, известность правового регулирования для сторон, применение в первую очередь унифицированных (согласованных) международных норм. В российском законодательстве установлен примат унифицированного МПМ над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 6 ст. 1211 ГК РФ). КПМ играет субсидиарную роль – он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний.

Дуализм источников мчп.

Виды источников МЧП: 1) международные договоры (это регулируемое международным правом соглашение, заключенное государствами и/или другими субъектами международного права); 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика(решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права); 4) обычаи (это правило, которое сложилось за достаточно долгий промежуток времени, общепризнанно). В доктрине указывалось, что основная особенность источников МЧП состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения МЧП на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. Нормы обеих названных систем служат одной цели - созданию правовых условий развития международного сотрудничества в различных областях.

ДОКТРИНА МЧП — в широком смысле система взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях, в узком смысле научные труды юристов международников. Коллективное мнение авторитетных юристов из разных стран находит свое выражение в документах, которыми регламентируется современное МЧП: конвенции, соглашения, модельные и типовые законы, всевозможные регламенты. Она играет вспомогательную роль в правоприменительном процессе, например для установления содержания иностранного права или для уяснения и толкования норм МЧП. Доктрина МЧП иногда способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств. В частности, спорящие стороны в своих документах, представляемых в международные судебные органы, используют иногда мнения специалистов по различным вопросам международного права. В конкретных судебных решениях суды ссылаются на доктринальные определения, понятия, категории, классификации. в ст 38 Статута Международного СудаООН отмечается, что Суд применяет доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичномуправу различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Доктриныквалифицированных юристов способствуют разработке проектов международных договоров и резолюциймеждународных организаций, правильному толкованию и применению международно-правовых норм. Вдоктринах разрабатываются и формулируются новые правила международного общения, которые могутстать нормами международного права, если получат признание государств в международных договорах илимеждународных обычаях. Хотя в современный период значение Д. м. п. как вспомогательного источникамеждународного права уменьшилось, она оказывает значительное влияние на формированиемеждународно-правового сознания человека и международно-правовую позицию государств.

Виды колиззионых норм

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства долж-но быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Отсюда главная ее особенность: коллизионная норма сама по себе не дает ответа на вопрос, каковы права и обязанности сторон данного правоотношения, а лишь указывает компетентный для этого правоотношения правопорядок, определяющий права и обязанности сторон. Отсюда вытекает вторая особенность коллизионной нормы: как норма отсылочная она применяется только вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает.

Структура коллизионной нормы отвечает функциональному назначению колли-зионного права, призванного обеспечить выбор права, компетентно регулировать частное правоотношение, осложненное иностранным элементом. Она состоит из двух элементов: гипотезы (объема) и диспозиции (привязки). Гипотеза коллизионной нормы, указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия, при кото-рых эта норма применяется. Диспозиция (привязка) указывает на юридические послед-ствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и кото-рые заключаются в выборе права, подлежащего применению.

Классификация коллизионных норм определяется объективным критерием, лежа-щим в ее основе. Причем классификация связана с особенностями коллизионных привя-зок.

Наиболее существенной является классификация по форме коллизионной привяз-ки. По этому признаку различают односторонние и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя - это такая норма, привязка которой прямо называет право страны, подле-жащее применению (российское, английское и т. д.). Как правило, односторонняя норма указывает на применение права своей страны (российская коллизионная норма указывает на применение российского права).

Международное частное право различных стран довольно часто использует одно-сторонние коллизионные нормы. Реже к односторонним нормам обращаются междуна-родные договоры. Более типична двусторонняя коллизионная норма. Ее привязка не называет право конкретного государства, а формулирует общий признак (принцип, правило), используя который можно выбрать право. Поэтому привязку двусторонней нормы называют формулой прикрепления.

По форме выражения воли законодателя коллизионные нормы подразделяются на императивные, диспозитивные и альтернативные.

Императивные - это нормы, которые содержат категорические предписания, ка-сающиеся выбора права, и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон част-ного правоотношения.

Диспозитивные - это нормы, которые, устанавливая общее правило о выборе пра-ва, оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. Дис-позитивные нормы действуют лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не договорились об ином правиле. Диспозитивность проявляется в таких формулировках, как " стороны могут", " если иное не установлено соглашением сторон" и др.

Альтернативные - это нормы, которые предусматривают несколько правил по выбору права для данного, т. е. указанного в объеме этой нормы, частного правоотношения. Правоприменительные органы, а также стороны могут применить любое из них (иногда в норме устанавливается определенная последовательность в применении этих правил). Однако достаточно, чтобы частное правоотношение было действительным по одному из закрепленных правил.

В свою очередь, альтернативные нормы также различаются между собой в зависи-мости от характера связи между альтернативами.

Простая альтернативная коллизионная норма - в ней все альтернативные при-вязки равнозначны, любая из них может быть применена; обычно они соединяются сою-зом " или".

Сложная альтернативная коллизионная норма - в ней альтернативные привязки соподчинены между собой. При этом выделяется генеральная (основная) привязка, которая формулирует общее главное правило выбора права, предназначенное для преимуще-ственного применения, и субсидиарная (дополнительная) привязка, которая формулирует еще одно или несколько правил выбора права, тесно связанных с главным: она применя-ется тогда, когда главное правило по каким-либо причинам не было применено или оказалось недостаточным для выбора компетентного правопорядка.

Закон автономии воли

Автономия воли — в традиционном понимании МЧП институт, согласно которому стороны в сделке, имеющей юридическую связь с правопорядками различных государств, могут избрать по своему усмотрению то право, которое будет регулировать их взаимоотношения и применяться ими самими либо судебным учреждением или другими компетентными органами к данной сделке.

В более широком плане автономия воли связывается с основополагающими принципами регулирования гражданско-правовых отношений и является частным случаем выражения таких общих начал гражданского права, как свобода договора и свободное усмотрение сторон.

В законодательстве различных государств автономия воли сторон обычно признается. Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой.

Действующее российское законодательство устанавливает применение этого принципа в отношении определения прав и обязанностей сторон договора (ст. 1210 ГК РФ)

В настоящее время наблюдается процесс унификации коллизионного принципа автономии воли, например в Гаагской конвенции 1986 г. установлено (ст. 7):

- договор купли-продажи регулируется правом, избранным сторонами;

- соглашение о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон;

- выбор права может быть ограничен частью договора;

- стороны в любое время могут договориться о подчинении договора в целом или его части какому-либо иному праву, помимо права, ранее избранного сторонами как применимого к договору;

- любое изменение сторонами применимого права, имевшее место после заключения договора, не должно причинить ущерб действительности договора или правам третьих лиц.

16. Закон места совершения контракта (акта)

В состав данной коллизионной привязки входит закон места совершения сделки, т.е. используется право той страны, на территории которой сделка была заключена (в частности, в тех случаях, когда воля сторон в сделке вообще не была выражена).

Для стран романской системы права, местом заключения сделки признается место получения акцепта.

Для стран системы общего права, место совершения сделки – это место отправления акцепта, такие правоотношения называются «теория почтового ящика» (или сделка между «отсутствующими»).

Также относят закон места исполнения сделки, т.е. применению подлежит право той страны, на территории которой сделка должна быть исполнена.

Закон места наступления правовых последствий по сделке – является право той страны на территории которой наступают как правомерные, так и неправомерные последствия по сделке.

В состав этой привязки входят: закон места заключения договора и закон места заключения брака (для тех случаев, когда юрисдикция страны квалифицирует брак как сделку).

Закон страны продавца и закон страны покупателя – данные привязки позволяют определить механизм правового регулирования отношений в сфере международной купли-продажи. К таким отношениям применяют Венскую конвенцию 1980 года о международной торговле – она включает в себя типовые условия для данного договора. Данный акт является типовым и может быть использован для всех торговых соглашений. Однако, в таких сделках может быть использован как личный закон продавца так и личный закон покупателя.

Кроме того, в торговых отношениях может использоваться Инкотермс (свод правил с терминами, применяющийся в национальной и международной торговле).

17. Закон страны продавца. Это общая субсидиарная коллизионная привязка всех внешнеторговых сделок. Закон страны продавца понимается в широком и узком смыслах. Понимание в узком смысле имеет в виду применение к договору купли-продажи права того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности продавца.
Закон страны продавца в широком смысле означает, что применяется право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Центральной стороной в договоре купли-продажи является продавец. Сделка купли-продажи – это основная внешнеторговая сделка. Все остальные внешнеторговые сделки конструируются по модели договора купли-продажи, соответственно центральная сторона в других сделках определяется по аналогии «продавец – центральная сторона в договоре купли-продажи».
Именно такое толкование и применение закона продавца закреплено в ст. 1211 ГК: при отсутствии выбора права сторонами договора применяется право центральной стороны сделки. Кроме сделки купли-продажи в норме определена центральная сторона еще по 18 видам внешнеторговых сделок, например, в договоре залога центральной стороной является право страны залогодателя.

18. Закон места исполнения контракта (или договора, или обязательства ).

Считается одним из самых оптимальных вариантов регулирования вопросов обязательственного статута. По отношению к автономии воли сторон эта коллизионная привязка имеет общепризнанный субсидиарный характер.

Закон места исполнения обязательства может пониматься в широком и узком смысле. Понимание этой коллизионной привязки в широком смысле закреплено в законодательстве ФРГ и Турции (например, в соответствии с турецким Законом о международном частном праве и процессе 1982 г. право места исполнения договора применяется в случае, если стороны не выразили автономии воли, при нескольких местах исполнения применяется право места исполнения того действия, которое является центром тяжести обязательственного отношения; аналогичные положения содержит Вводный закон 1986 г. к ГГУ).

В праве подавляющего большинства государств принята более узкая трактовка места исполнения обязательства – это место фактической сдачи товара, товарораспорядительных документов или место совершения платежа. Данная формула прикрепления применяется для решения целого комплекса вопросов: порядка сдачи товара (форма сдаточно-приемочных актов, дата и точное время передачи товара), порядка осуществления платежа (форма и содержание соответствующих платежных документов).

Закон наиболее тесной связи

Принцип тесной связи (Proper Law) является новеллой современной кодификации российского международного частного права (МЧП). Законодательно он закреплен в п. 2 ст. 1186 ГК РФ, согласно которому если невозможно определить право, подлежащее применению на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации, то применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано.

Законодательно определены критерии тесной связи: для договорных правоотношений с иностранным элементом в целом они основаны на связи правоотношения с правом страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора; в отношении договорных отношений, связанных с недвижимостью, содержание критерия тесной связи иное - наиболее тесной является связь с правом страны, где находится недвижимое имущество.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора».

Например: Так, применительно к сфере профессиональной предпринимательской деятельности страной, с которой договор наиболее тесно связан, будет страна местонахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей указанное исполнение.

Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо‑ американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. Определение этого критерия выработано многовековой судебной практикой. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается в теории намерения и теории локализации. Теория намерения заключается в следующем: правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации: правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.

В ст. 4 закреплены критерии тесной связи для отдельных видов договоров: Н: относительно недвижимости (страна места нахождения недвижимости);

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «…Применяется право страны, с которой гражданско‑ правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:

– если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);

если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);

– если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предоставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого‑ либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.

Закон суда

Закон страны суда – привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение «местного» права, права того государства, чей суд рассматривает дело.

Коллизионный вопрос решается в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частно‑ правовой спор. Закон страны суда – широко распространенная в практике формула прикрепления.

При определении права, подлежащего применению к частно‑ правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с «местным» правом, если иное не предусмотрено законом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ; ст. 3.1 Указа Венгрии). В законодательстве большинства государств предусмотрено, что если «в разумные сроки» не удалось установить содержание иностранного права, суд решает дело на основании своего национального права: «Если судье… не удалось установить содержание иностранного права, применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев… При их отсутствии применяется итальянское право» (ст. 14.2 Закона о реформе МЧП Италии).

Терминология «право страны суда» используется главным образом в специальном законодательстве. В соответствии со ст. 424 КТМ РФ к возникновению морского залога на судно и очередности удовлетворения требований, обеспеченных таким залогом, применяется закон государства, в суде которого рассматривается спор. Закон КНР о морской торговле (1992 г.) предусматривает применение права «места нахождения суда, рассматривающего дело».

Большинство национальных кодификаций МЧП предусматривает применение права страны суда в качестве альтернативной формулы прикрепления в двусторонних коллизионных нормах: например, в отношении обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, стороны могут договориться о применении права страны суда (ст. 1223 ГК РФ). В современном законодательстве коллизионная привязка к праву страны суда имеет субсидиарный характер. После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда (п. 3 ст. 1219 ГК РФ; ст. 132 Закона о МЧП Швейцарии).

Вопрос 22. Вопросы, возникающие при применении коллизионных норм. Проблема квалификации

Одна из проблем осуществления разрешения спора, осложненного иностранным элементом, это проблема решения конфликта квалификаций, т. е. толкования юридической нормы и квалификации данной нормы либо фактических обстоятельств дела.

Этот конфликт возникает между юридическими понятиями, которые лежат в основании коллизионных норм любого государства, которые словесно одинаковы, но имеют различное смысловое значение в правовых системах различных стран.

В зависимости оттого, какие принципы национальной правовой системы будут применяться, существуют различные квалификации обстоятельств дела либо нормы права.

Способы разрешения конфликта квалификации:

1) по закону суда;

2) по принципам системы права, на которую ссылается коллизионная норма;

3) по принципу автономной квалификации.

Квалификация по закону суда – суд при применении коллизионной нормы квалифицирует ее понятие в соответствии с понятием, закрепленным в законодательстве соответствующей страны;

Квалификация по принципам системы права, на которую ссылается коллизионная норма. У этой теории мало сторонников. Здесь юридический термин интерпретируется так, как это предписывает правовая система иностранного государства, к которой отсылается отечественная коллизионная норма либо которой известно данное юридическое понятие.

Квалификация по принципу автономной квалификации – суд при рассмотрении спора, осложненного иностранным элементом, должен провести квалификацию понятий нормы права не «по закону суда», а на основании общих правовых понятий и принципов, образованных на основании сравнительного юридического анализа законодательства различных стран.

В РФ в соответствии со от. 1187 ГК РФ конфликт квалификаций разрешается по принципам права страны суда. В статье 1187 ГК РФ говорится о том, что при определении права, которое должно применяться, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении такого права юридические понятия, которые нужно квалифицировать, неизвестны российскому праву или известны в ином словесном обозначении или с другим содержанием и не могут определяться посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Проблема обратной отсылки.

Обратная отсылка (от франц. renvoi) – ситуация, при которой отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а оно отказывается от регулирования отношения, и, в свою очередь, обратно возвращает разрешение проблем в сферу правовой системы «отославшего» государства (renvoi первой степени). Иностранная правовая система может отослать разрешение проблемы не «обратно», а к праву третьего государства (renvoi второй степени).

Для отсылки характерна двухступенчатость движения закона – первоначальный выбор права, диктуемый ею и указывающий на применение иностранного права, который завершается фактическим рассмотрением дела, и обратная отсылка, которая возможна в двух вариантах:

а) возвращение к исходному праву, т.е. двухэтапный выбор права;

б) отсылка к законодательству третьего государства и многоэтапный выбор, состоящий из серии простых отсылок, которые на каком-то этапе могут повернуть рассмотрение дела к первому, избранному судом правопорядку.

Для того, чтобы разрешить проблему обратной отсылки, необходимо четко установить, отсылает ли коллизионная норма к правовой системе государства в целом, в том числе и к его коллизионным нормам, или только к материальному праву иностранного государства. Если считать, что отечественная коллизионная норма отсылает в целом к праву иностранного государства, то обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства принципиально возможны. Если же коллизионная норма отсылает только к материальному праву, то ситуация обратной отсылки исключена.

Законодательство государств по-разному решает проблем обратной отсылки, и в

зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

1) страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме;

2) страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием;

3) страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки к своему собственному праву;

4) страны, законы которых целиком отвергают всю проблему;

5) страны, законы которых вообще не решают эту проблему.

ГК РФ в п. 1 ст. 1190 устанавливает: любая отсылка к иностранному праву, должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

Принятие обратно отсылки предусмотрено Женевской конвенцией о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 года. Конвенция подчиняет способность лица обязываться по векселю по его национальному закону, а если этот закон отсылает к закону другой страны – по закону этой другой страны.

Взаимность и реторсия

В отношениях между государствами необходимо стремиться к установлению деловых отношений и связей в области экономики, культуры, торговли и др. Наше государство всегда стремилось и стремится за установление таких связей, в том случае если другие государства хотят сотрудничать с Россией. Подобные связи начинают свое развитие с равноправия, которое находит свое выражение во взаимном признании государствами законов, которые действуют на их территории.

В международном частном праве принцип взаимности понимается в широком и узком смыслах. В широком смысле данный принцип представляет собой предоставление лицу в иностранном государстве таких же прав, которые ему бы предоставило собственное государство. Например, русский гражданин поехал отдыхать на автомобиле в другую страну, в России он имел право собственности на данный автомобиль, следовательно, в иностранном государстве он так же будет иметь право собственности на этот автомобиль. В более узком смысле под взаимностью понимается предоставление определенного режима, а именно национального режима или режима наибольшего благоприятствования.

Конечно же в законодательствах разных государств имеются существенные различия, что приводит к затруднению использования взаимности, но, вводя оговорку о взаимности в международный договор, государства преследуют цель обеспечить правами граждан и организации за границей.

Условно существуют два вида взаимности: материальная и формальная.

Материальная взаимность означает, что иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются те же права, которые иностранное государство предоставляет отечественным физическим и юридическим лицам.

Под формальной взаимностью понимается предоставление иностранным физическим и юридическим лицам тех прав, которыми пользуются отечественные граждане и юридические лица.

Поскольку государства не всегда бывают дружелюбными, то с принципом взаимности граничит реторсия.

Под реторсией понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физических и юридических лиц первого государства.

12 3 4 5 Следующая ⇒