Понятие гарантии. Стороны гарантийного обязательства

Согласно ст. 560 ЦК:

по гарантиии банк, другое финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнения должником (принципалом) своей обязанности

Содержится определение гарантии и в другом законодательстве, в частности в Хозяйственном кодексе, в соответствии с которым (ст. 200), :

гарантия - это специфическое средство обеспечения исполнения хозяйственных обязательств путем письменного подтверждения (гарантийного листа) банком, другим кредитным учреждением, страховой организацией (банковская гарантия) об удовлетворении требований управомоченной стороны в размере полной денежной суммы, отмеченной в письменном подтверждении, если третье лицо (обязанная сторона) не исполнит указанное в нем определенное обязательство, или наступят другие условия, предвиденные в соответствующем подтверждении.

Другими словами, по гарантии гарант выдает по просьбе принципала письменное обязательство оплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями обязательства, которое дается гарантом, денежную сумму после предоставления бенефициаром письменного требования о ее уплате в случае наступления определенного условия (невыполнение должником-принципалом своих обязанностей по обеспечиваемому договору) - так называемого гарантийного случая.

Еще более конкретно определена гарантия в Положении о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах (дальше - Положение НБУ):

гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств, в соответствии с которым банк-гарант принимает на себя денежное обязательство перед бенефициаром (оформлено в письменной форме или в форме сообщения) уплатить средства за принципала в случае неисполнения последним своих обязательств в полном объеме или их часть в случае предъявления бенефициаром требования и соблюдения всех требований, предвиденных условиями гарантии

 

Гарантия, будучи, с одной стороны похожей по своей природе с поручительством, с другой стороны имеет особенности, которые позволяют выделять ее в отдельный способ (вид) обеспечения исполнения обязательства, принципиально новый для украинского законодательства (по-видимому, именно поэтому в ст. 200 ГК гарантия названа «специфическим средством обеспечения исполнения хозяйственных обязательств»). Гарантии присущие следующие специфические особенности:

1) Гарантия является юридически независимой от основного обязательства(ст. 562 ГК). Следствием самостоятельности гарантии является то, что :

¾ гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства или с признанием его недействительным;

¾ гарантия не дает права гаранты выдвигать против бенефициара отрицания, которые существуют у принципала в связи с обеспечиваемым обязательством;

¾ отношения между гарантом и бенефициаром имеют абстрактный (оторван от обеспечиваемого обязательства) характер;

¾ основанием для отказа в уплате суммы гарантии может быть только нарушение условий гарантии бенефициаром, а не недействительность основного договора.

Объяснений неакцессорности гаранте есть несколько: а) необходимость обеспечить стабильность и предсказуемость финансового рынка; б) сущность гарантии как одностороннего обязательства на основе договоренности между принципалом и гарантом, прямо не зависимого от основного обязательства между должником и кредитором.

В то время, как одни комментаторы считают принцип абсолютной независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства краеугольным камнем института гарантии, в научной литературе были выражены мнения исследователей, которые призывают не абсолютизировать неакцессорность гарантии и указывают на ее, хотя и дополнительный, но все же такой вспомогательный характер относительно обязательства между принципалом и бенефициаром.

2) Гарантия - это личный вид обеспечения исполнения обязательства, связанный с подключением к основному обязательству третьей стороны с вероятно надежной платежеспособностью (финансовое учреждение). В этом отношении гарантия является очень похожей на поручительство, но лишена присущей поручительству фидуциарности и акцессорности.

3) Выплата гарантийной суммы погашает в соответствующей части требования кредитора(в отличие от уплаты неустойки).

4) Гарантия всегда есть возмездной (в отличие от поруки, которая может быть безвозмездной, если стороны договорятся об этом в договоре). На практике предоставление гарантий является видом предпринимательской деятельности. Согласно ст. 4 Закона «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» гарантия является разновидностью финансовой услуги. А следовательно к деятельности относительно выдачи гарантий должны применяться положения законодательства о регулировании финансовых услуг (требования относительно субъектов, содержания договора, и тому подобное).

5) Отношения относительно гарантии характеризуются чрезвычайной формализованностью (право требования должно быть обоснованным только четко определенным перечнем документов, отсутствие которых или несоответствие условиям гарантии дает гаранту возможность отказаться от уплаты гарантийной суммы).

Источники регулирования. Отношения относительно предоставления гарантии в общем виде регулируются Параграфом 4 Главы 49 ГК («Гарантия»), ст. 200 ГК (Банковская гарантия обеспечения исполнения хозяйственных обязательств«). Остается нерешенным вопрос относительно соотношения норм ЦК и ГК относительно гарантии. Судя по названию, ст. 200 ГК призванна регулировать отношения из предоставления отдельного вида гарантии - а именно, банковской гарантии; в то же время, среди субъектов предоставления гарантии ГК называет и другие кредитные учреждения, которые не являются банками, а также страховые компании. Согласно ч. 4 в. 200 ГК, к отношениям из банковской гарантии положения Гражданского кодекса применяются лишь субсидиарно - в части, которая не регулируется нормами Хозяйственного кодекса.

На подзаконном уровне отношения относительно предоставления гарантий коммерческими банками регулируются Положениям о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах, утвержденным Постановлением Правления НБУ от 15 декабря 2004 года № 639.

Субъекты:

1. Гарант - лицо, которое выдает гарантию относительно исполнения своих обязанностей должником по обеспечиваемому обязательству.

В отличие от поручительства, относительно которой Гражданский кодекс не содержит никаких ограничений с точки зрения субъектного состава (другое дело, что такие ограничения могут устанавливаться специальным законодательством), деятельность из выдачи гарантий может осуществляться только определенным кругом субъектов гражданско-правовых отношений.

Согласно ст. 560 ГК, гарантом могут быть банки, другие финансовые учреждения, страховые организации (за ЦК РФ, который содержит очень похожую конструкцию этого вида обеспечения, он прямо называется - банковская гарантия).

В соответствии с Законом «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг», финансовым учреждением является юридическое лицо, которое предоставляет одну или несколько финансовых услуг и внесено в соответствующий реестр, в частности, банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверители общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг).

Как отмечено в ст. 7 Закона, лицо приобретает статус финансового учреждения после внесения о ней записи в соответствующий государственный реестр финансовых учреждений. Регистрация лиц, которые желают заниматься деятельностью по выдачи гарантий, осуществляется специально созданным органом - Государственной комиссией по регулированию рынков финансовых услуг(официальный Интернет-портал: www.dfp.gov.ua). Финансовое учреждение после регистрации заносится к Государственному реестру финансовых учреждений, который ведется Госфинуслуг.

В то же время, согласно ст. 200 Хозяйственного кодекса, субъектами предоставления гарантии являются банки, другие кредитные учреждения, страховые организации. Следовательно, Хозяйственный кодекс исключает из круга потенциальных гарантов финансовые учреждения, которые не являются банками, ни кредитными или страховыми организациями, такие, например, как лизинговые компании, инвестиционные фонды и компании, которые, в соответствии с Законом, принадлежат к кругу финансовых учреждений.

В соответствии с п. 5 ч. 2 в. 47 и ч. 1 ст. 49 Закона «О банках и банковской деятельности» от 7.12.2000 г., выдача гарантий отнесена к банковским кредитным операциям, право осуществлять которые предоставляется банку в силу банковской лицензии, которая получается каждым банком. Следовательно, банкам не надо получать отдельное разрешение о предоставлении гарантий. На практике абсолютное большинство гарантий предоставляют именно банки.

Для минимизации своих возможных финансовых потерь гарант может, по аналогии с перепоручительством, обеспечить себя на случай осуществления гарантийного платежа по требованию бенефициара, подключив к отношениям из гарантии другой банк - контргаранта, который выставляет контргарантию банку-гаранту; гарантийным случаем для уплаты суммы по контргарантии является факт осуществления платежа банком-гарантом по обоснованному требованию бенефициара.

Следует отметить, что ограничение круга возможных гарантов лишь профессиональными участниками рынка было подвергнуто критике в научной литературе и потенциально будет создавать проблемы на практике. Из практической точки зрения прежде всего наверное появится вопрос: какие последствия будет иметь предоставление гарантии неуполномоченным субъектом? Здесь мнения ученых и практиков разбегаются: одни считают, что следствием всегда должна быть недействительность гарантии; другие - отрицают, считая, что будет иметь место другой способ обеспечения исполнения обязательств, прямо не предвиденный Главой 49 ГК; третьи идут промежуточным путем, настаивая, что суд должен принимать во внимание существенность (принципиальность) отличия установленной между сторонами конструкции обеспечения от гарантии: если отличие есть лишь в субъектном составе, следует признавать гарантию недействительной; если имеют место и другие отличия (например, объем и порядок ответственности «гаранта», такие отношения следует признавать альтернативным способом обеспечения, прямо не предвиденным Главой 49, но таким, которое не противоречит закону.

В определенных случаях закон ограничивает право даже управомоченных субъектов выступать как гаранты. Да, в соответствии с ч. 13 ст. 13 Закона «О возобновлении платежеспособности должника или признания его банкротом» руководитель или орган управления должника заключает соглашения относительно предоставления гарантий исключительно по согласованию с распорядителем имущества.

2. Принципал - должник по основному обязательству, в подтверждение надлежащего исполнения которого выдается гарантия. В соответствии с законодательством, именно по заявлению принципала выдается гарантия.

3. Бенефициар - кредитор по основному (обеспечиваемым) обязательству, в пользу которого выдается гарантия относительно надлежащего исполнения своих обязанностей должником. По содержанию гарантии, предоставления гарантий является для гаранта видом предпринимательской деятельности, а следовательно бенефициар не находится с гарантом ни в каких доверительных (фидуциарных) отношениях (в отличие от отношений поручительства). Особенностью гарантии является то, что замены бенефициара в отношениях относительно взыскания гарантийной суммы по гарантии не допускается, если другое не предусмотрено в самой гарантии (ч. 5 ст. 563 ГК).

Также в отношениях относительно гарантии могут участвовать авизующий банк (то есть, банк, который авизует и предоставляет письменное сообщение бенефициару или банку бенефициара об условиях предоставленной гарантии в пользу бенефициара); банк бенефициара (банк, который обслуживает бенефициара по гарантии); контргарант (то есть, банк, который предоставляет контргарантию в пользу банка-гаранта или в пользу другого банка-контргаранта).

Момент возникновения гарантийного обязательства между гарантом и бенефициаром : с момента выдачи гарантии (по почте, телетайпом, непосредственно в руки и тому подобное).

Виды гарантии :

1. В зависимости от возможности гаранта отзывать выданную гарантию :

― безотзывная (после выставления гарантийного листа банк не имеет права упразднить гарантию или изменить ее условия без согласия и согласования с бенефициаром);

― отзывная. Возможность отзыва может быть поставлена в зависимость от наступления определенных обстоятельств (например, банкротства должника и тому подобное).

Гарантия является безотзывной, если другое не установлено в условиях гарантии или договора (ст. 561 ГК).

2. В зависимости от возможности бенефициара передать право на гарантию (ст. 563 ГК) :

― непередаваемая: бенефициар не имеет права передать свое право требования другому кредитору;

― передаваемая - право на гарантию передается путем заключения договора цессии.

По общему правилу, право требования бенефициара по гарантии не может передаваться (ч. 5 в. 563 ГК). Другое может быть предвидено только в самой гарантии.

3. В соответствии с обеспечиваемыми обязательствами по Положению НБУ о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах гарантии разделяются на следующие виды:

― платежная гарантия - обязательство банка, выданное по приказу покупателя, выплатить продавцу определенную сумму в случае неисполнения покупателем своих обязательств из оплаты за поставленный товар;

― гарантия возвращения авансового платежа - обязательство банка, выданное по приказу продавца, который получает аванс от покупателя, вернуть аванс покупателю в случае неисполнения продавцом своих обязательств из снабжения;

― тендерная гарантия (гарантия обеспечения предложения) - обязательство банка, выданное по приказу продавца товаров или услуг, которые берут участие в тендере, в пользу стороны, которая организует тендер, выплатить последней определенную сумму при отказе продавца поставить товары или услуги в случае, если им выигран тендер;

― гарантия исполнения - обязательство банка, выданное по приказу продавца в пользу покупателя, выплатить последнему определенную сумму в случае неисполнения продавцом своих обязательств по снабжению;

― гарантия возвращения кредита (ссуды) - обязательство банка, выданное по приказу заемщика, выплатить кредитору сумму основного долга или основного долга и процентов по кредиту в случае неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору относительно погашения долга и процентов по нему.

4. В соответствии с порядком осуществления выплат бенефициару по гарантии, гарантии разделяются на:

― условная гарантия: банк-гарант в случае нарушения принципалом своего обязательства, обеспеченного гарантией, платит средства бенефициару на основании требования бенефициара и в случае исполнения им соответствующих условий или представления документов, отмеченных в гарантии;

― безусловная гарантия: банк-гарант в случае нарушения принципалом своего обязательства, обеспеченного гарантией, платит средства бенефициару по первому его требованию без представления любых других документов или исполнения любых других условий.

По общему правилу и практике, которая сложилась, гарантия является условной.

К особенным видам гарантии принадлежат:

1) государственная гарантия - может выдаваться государством по обязательствам субъектов ведения хозяйства государственного сектора экономики (ст. 199 ГК), то есть субъектов ведения хозяйства, которые осуществляют деятельность на основе государственной собственности или при наличии у государства части, которая превышает 50 % или что обеспечивает государству права решающего влияния на хозяйственную деятельность этих субъектов;

2) гарантия по первому требованию в международном обороте: кажется не только финансовыми учреждениями, но и любыми другими субъектами. регулируется специальными правилами, утвержденными Международной торговой палатой (Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11.12.1995 ; Унифицированы правила Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию в 1992 г.). По содержанию законодательства, предоставление гарантий в международном обращении, исполнение соответствующих обязательств перед бенефициарами в иностранной валюте организациями, которые имеют лицензии общего характера, не требует получения индивидуальных лицензий НБУ в соответствии с Декретом КМУ «О порядке валютного регулирования и валютного контроля», поскольку такие операции есть, по существу, предоставлением резидентами кредитов в иностранной валюте (п. «в» ч. 4 в. 5 Декрета);

3) финансовая гарантия в таможенном праве - вид обеспечения исполнения обязательств перевозчика относительно вывоза товаров, заявленных во время ввоза в Украину как транзитную. Выдача таких гарантий осуществляется на основании Положения о предоставлении таможенным органам Украины финансовых гарантий относительно обязательной доставки товаров к таможням назначения и принятого на основании этого положения Приказа Государственной таможенной службы.

Гарантию следует отличать от похожих правовых институтов:

- гарантия исполнения собственных обязанностей (гарантийный лист) : исходит от самого должника; по своей природе является простым дополнительным обещанием;

- поручительство: трехсторонний договор, поручителем может быть любое лицо, в том числе - при определенных обстоятельствах - и нефинансовое учреждение;

- страхование риска неплатежей : наиболее спорный вопрос. Сходство слишком большое.

Невзирая на одинаковое название, не имеют ничего общего с гарантией как видом обеспечения исполнения обязательства гарантии качества (относительно вещей, которые продаются или передаются в аренду, оказанных услуг, произведенных работ), а также государственные гарантии защиты прав субъектов (например, государственные гарантии иностранного инвестирования и инвестиционной деятельности).

⇐ Предыдущая12131415161718192021Следующая ⇒

Поделиться: