История развития института гарантии. Гарантия в зарубежном и международном праве

Понятие гарантии впервые появилось в отечественном законодательстве в Гражданском кодексе в 1963 г. В Советском праве гарантия играла роль «планового суррогата» института поручительства и применялась к отношениям между хозяйственными организациями. Гарантии были посвящены единственную норму Гражданского кодекса УССР - ст. 196, которая даже не содержала определения гарантии.

По содержанию закона, на отношения из предоставления гарантии распространялись положения относительно поручительства, если другое не выплывало из сущности отношений. В юридической литературе гарантия была определена как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, предвиденное законом или договором обязательства, в силу которого вышестоящий орган организации-должника отвечал перед организациями-кредиторами полностью или в части за надлежащее исполнение обязанностей должником.

Невзирая на тот факт, что гарантия появилась как развитие института поручительства, между гарантией и поручительством существовал целый ряд отличий. Да, О. С. Иоффе указывал на следующие отличительные черты гарантии :

1) гарантия применяется лишь в отношениях между организациями, а в качестве гаранта может выступать только орган, вышестоящий для организации должника. При этом гарантия используется:

― для временного заполнения за счет банковской ссуды недостачи собственных оборотных средств;

― для получения банковской ссуды предприятиями, которые, как предприятия, которые плохо работают, переведенные на особенный режим кредитования.

2) в отличие от поручительства, которая устанавливается лишь договором, гарантия может выплывать из закона или договора;

3) в отличие от поручительства, которое может обеспечивать требование в полном объеме и обычно порождает солидарную ответственность должника и поручителя, гарантия, как правило, обеспечивает требование только в пределах недостачи собственных оборотных средств организации, которая кредитуется, и всегда порождает лишь субсидиарную ответственность гаранта по обязательству основного должника;

4) поручитель, который исполнил обязательство, замещает кредитора в его отношениях с должником, тогда как у гаранта такого права нет.

На практике суды рассматривали гарантию именно как специфическая разновидность поручительства, к которой могут применяться субсидиарно нормы о поручительстве, если другое прямо не выплывает из особых отношений гарантии.

В зарубежном праве институты, похожие с гарантией, широко используются в коммерческой практике и развиты как обычаи делового оборота, не будучи прямо закрепленными в гражданском законодательстве. Примерами могут быть институты portefort (в немецком и швейцарском праве), garantie (во французском праве), idemnity (в английском и американском праве). Подобно гарантии по украинскому законодательству, эти виды обеспечения сконструированы как отдельное обязательство, которое не зависит от судьбы основного договора, а гарант гарантирует кредитору компенсацию убытков в случае наступления определенного условия («гарантийного случая»).

В ГК Украины в 2003 г. институт гарантии испытал коренные изменения и практически представляет принципиально новый гражданско-правовой институт, который не имеет ничего общего с гарантией по советскому законодательству. Положения о гарантии ГК Украины во многом воссоздают содержание ст.ст. 368-379 Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии, хотя и не являются идентичными.

3. Порядок оформления и выдачи гарантии

Как правило, на практике процесс предоставления гарантии юридически оформляется путем заключения двух отдельных правовых сделок : 1) заключение договора между принципалом и гарантом о выдаче гарантии; 2) выставления гарантийного листа в пользу бенефициара.

1) Договор о предоставлении гарантии заключается между принципалом и гарантом. В соответствии с практикой, которая сложилась, настоящий договор может складываться как в письменной (путем складывания письменного договора) или устной (путем представления клиентом (потенциальным принципалом) письменного заявления о выдаче гарантии и устного акцептования заявления гарантом) форме.

По своей правовой природе настоящий договор является возмездным договором о совершении правовой сделки по предоставлению гарантии бенефициару. В литературе было выражено мнение, что договор о предоставлении гарантии является разновидностью договора комиссии (поручения гаранты относительно заключения от имени гаранта, но в интересах и за счет принципала юридически значимого действия - правовой сделки - в пользу третьей стороны - бенефициара).

Заключение договора о предоставлении гарантии состоит из двух этапов (шагов) : заявления о выдаче гарантии и ее принятия гарантом.

А. Заявление о выдаче гарантии за своей правовой сущностью является офертой относительно заключения договора о предоставлении гарантии. Обстоятельно содержание и форму представления такого заявления регулирует Положение НБУ относительно предоставления банковской гарантии. Заявление о выдаче гарантии должно содержать следующие сведения (реквизиты) :

― название и местонахождение банка-гаранта или условия определения банка-гаранта банком-контргарантом;

― название документа - «Заявление о предоставлении гарантии»;

― дата складывания и номер заявления о предоставлении гарантии. Эту дату может отмечать банк-гарант;

― полное или сокращенное название принципала, который совпадает с названием, которое отмечено им в карточке, с образцами подписей и печати [для физического лица - фамилия, имя и отчество и документ, что его удостоверяет (серия, номер, дата, кем выдан, местожительство)], его местонахождение;

― название национальной валюты или иностранной валюты, в которой предоставляется гарантия, словами и цифровой или литерный код иностранной валюты;

― сумма гарантии цифрами и словами;

― номер договора или другого документа, который согласно законодательству Украины имеет силу договора (при наличии), или ссылку на реквизиты тендерной документации о проведении тендера, где предвидено основное обязательство;

― название бенефициара (для бенефициара физического лица - фамилия, имя, отчество), его местонахожденин или местожительство (при наличии такой информации);

― название банка бенефициара - его название и местонахождение, SWIFT -код или номер телекса;

― вид гарантии;

― условия гарантии;

― срок действия гарантии;

― ссылка на Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой (публикация Международной торговой палаты № 458), или другие международные документы (в случае выдачи гарантии относительно нерезидента);

― отпечаток печати, если заявление подается на бумажном носителе, подписи ответственных лиц принципала (отмечаются в соответствии с пунктом 3 этой главы), которые отмечены им в карточке с образцами подписей и отпечатком печати (для физического лица, которое ее не имеет, - лишь ее подпись).

Дополнительно клиент (будущий принципал) с целью обеспечения финансовых интересов гаранта и минимизации его рисков может, в частности, предоставить в заявлении следующие поручения гаранты:

― списать средства в национальной или иностранных валютах из текущего счета принципала для резервирования денежного обеспечения (покрытие) гарантии;

― предоставить гарантию за счет банковского кредита или под залог в соответствии с заключенными договорами между банком-гарантом и принципалом о предоставлении кредиту под гарантию или договору залога, или за счет открытых ему кредитных линий, или в пределах определенного свободного лимита принятия риска, открытого на банк-контргарант, или другого обеспечения, приемлемого для банка-гаранта;

― удержать из надлежащих ему средств комиссионное вознаграждение и возместить расходы, которые принадлежат банку-гаранту и другим банкам, которые участвуют в предоставлении гарантии.

Настоящий договор по содержанию законодательства является двусторонним, консенсуальным, возмездным (поскольку гарант имеет право на оплату своих услуг).

Вместе с поданым заявлением клиент может быть обязан подать гаранту следующий перечень документов :

― копию договора или другого документа, который согласно законодательству Украины имеет силу договора (при наличии), в котором может быть предвидено предоставление гарантии, или копия тендерной документации о проведении тендера (если она есть) и тому подобное;

― копию регистрационного свидетельства Национального банка о регистрации договора о привлечении кредита, ссуды в иностранных валютах от кредитора-нерезидента;

― копии учредительных документов;

― финансовые отчеты за последние отчетные периоды (по потребности);

― карточку с образцами подписей и печати (при условии, если принципалу не были открыты счета в банке-гаранте);

― другие документы в соответствии с внутренними положениями банка-гаранта.

 

Б. Принятие решения о выдаче гарантии. Гарант рассматривает поданную заявителем документацию и проверяет поданную информацию в сроки, определенные банковскими правилами.

Как отмечено в Положении НБУ, после принятия банком-гарантом решения о предоставлении гарантии ответственный работник банка-гаранта готовит проект письменного договора о предоставлении гарантии и в соответствии с внутренними банковскими положениями банка-гаранта подает его принципалу для подписания.

По закону «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» (ст. 6), любом договоре на предоставление финансовых услуг должен содержать следующие реквизиты и условия, которые также должны быть присутствующими в письменном договоре о предоставлении гарантии, :

1) название документа («Договор о предоставлении гарантии»);

2) название, адрес и реквизиты субъекта предпринимательской деятельности;

3) данные о принципале: фамилия, имя и отчество физического лица, его адрес; наименование, местонахождение юридического лица;

4) наименование финансовой операции (предоставление гарантии с указанием ее вида);

5) размер финансового актива, выраженный в денежном виде, сроки его внесения и условия взаиморасчетов;

6) срок действия договора (срок, на который выдается гарантия);

7) порядок изменения и прекращения действия договора;

8) права и обязанности сторон, ответственность сторон за неисполнение или неподобающее исполнение условий договора;

9) другие условия при согласии сторон (к которым должны принадлежать сроки выставления гарантии, условия осуществления выплат по гарантии (порядок, перечень необходимых документов, и тому подобное));

10) подписи сторон.

В то же время, в соответствии с п. 2.1. Постановления, если заявление о предоставлении гарантии имеет силу договора о предоставлении гарантии (при условии, когда в заявлении о предоставлении гарантии предвидены все условия, за которыми предоставляется гарантия, и это заявление согласовано с банком-гарантом путем подписания (завизированная) руководителем или уполномоченным лицом банка-гаранта, которые имеет право подписи таких документов, с проставлением отпечатка печати)), то договор о предоставлении гарантии может не складываться в письменном виде. Поскольку Положение НБУ прямо предусматривает необходимость наличия письменной визы руководителя с приложением печати, по существу требования касаются наличия всех необходимых реквизитов письменной формы правовой сделки.

Вместе с тем, выдача гарантий небанковскими учреждениями, по содержанию законодательства, может осуществляться и в неписьменной форме: путем представления письменного заявления и сообщения выставления по поручению клиента гарантийного листа в пользу бенефициара (осуществление конклюдентных действий?). Кроме того, даже заключение договора о предоставлении банковской гарантии с нарушением предвиденной Положениям НБУ формы не должно тянуть недействительность самой гарантии.

Относительно каждого клиента гарант формирует специальное дело о гарантии, в котором хранятся заявление о предоставлении гарантии; листы, сообщения и другие документы банков и принципала; копии листов, сообщений и других документов, которые посланы другим банкам и принципалу и получены от них; копии договоров о предоставлении гарантии и залогах (при наличии); другие документы относительно предоставленной гарантии, которые определены банком-гарантом в своих внутренних банковских положениях.

2 Гарантийный лист (гарантия) - это письменное подтверждение банком или другим финансовым учреждением удовлетворения требований управомоченного лица (бенефициара) в размере полной денежной суммы, указанной в письменном подтверждении, если другое лицо (принципал, обязанная сторона) не исполнит указанное в нем обязательство или наступят другие условия, предвиденные в соответствующем подтверждении (ст. 200 ХК). Гарантия выдается на основании заключенного с принципалом договора о предоставлении гарантии.

Правовая природа гарантии (гарантийного листа) продолжает оставаться предметом научной дискуссии. Большинство исследователей склоняются к точке зрения, что гарантия - это односторонняя правовая сделка гаранта в пользу бенефициара, который осуществляется на основании договора между гарантом и принципалом, хотя было также выражено и противоположное мнение о том, что гарантия - это договор между гарантом и бенефициаром, который заключается путем совершения конклюдентных действий.

Гарантия является чрезвычайно формальным документом, который обязательно должен отвечать предписаниям законодательства относительно своих реквизитов и условий. К необходимым (существенным) условиям гарантийного листа закон относит:

― срок, на который выдается гарантия (следует иметь в виду, что на практике попадались случаи, когда срок гарантии определялся как срок, в который должно было быть исполнено основное обязательство. В таком случае привлечь гаранта к ответственности практически было невозможно);

― гарантийная сумма (в пределах которой гарант будет отвечать перед бенефициаром);

― правила осуществления платежа (прежде всего, перечень документов, которые подлежат предъявлению кредитором для получения платежа, а также сроки и порядок обращения бенефициара к банку).

Уполномоченный орган (Держкомфінпослуг) может устанавливать дополнительные требования к договорам о предоставлении финансовых услуг физическим лицам, если это не урегулировано законом.

В то же время, в соответствии с Постановлением НБУ, гарантия должна содержать следующие условия и реквизиты :

― название документа - «Гарантия»;

― номер, дату и место составления;

― полное или сокращенное название принципала, который должен совпадать с названием, которое отмечено им в карточке с образцами подписей и отпечатка печати [для физического лица - фамилия, имя и отчество и документ, что ее удостоверяет (серия, номер, дата, кем выдан, местожительство)], его местонахождение;

― название валюты, в котором предоставляется гарантия, словами и цифровой или литерный код иностранной валюты в соответствии с Классификатором;

― сумму гарантии цифрами и словами и валюту платежа;

― дату, номер и название (в случае наличия таких реквизитов) договора или другого документа, который согласно законодательству Украины имеет силу договора (при наличии), или ссылку на тендерную документацию о проведениях тендера, в которых предвиденное требование относительно предоставления гарантии;

― название бенефициара (для бенефициара физического лица - его фамилия, имя, отчество), его местонахождения или местожительство (при наличии такой информации);

― название банка бенефициара - его название и адрес, SWIFT -код или номер телекса (отмечается по потребности);

― название банка-гаранта;

― срок действия или срок действия гарантии или обстоятельства, при которых срок действия гарантии считается законченным;

― условия, при которых предоставляется право требовать платеж;

― условия относительно уменьшения/увеличения суммы гарантии (в случае необходимости);

― условия, при которых можно вносить изменения в текст гарантии принципалом, бенефициаром, банком-гарантом;

― подпись и отпечаток печати банка-гаранта (в случае оформления и предоставления гарантии на бумажном носителе) или электронные цифровые подписи (в случае предоставления гарантии с помощью систем "клиент - банк", "клиент - Интернет - банк", "телефонный банкинг";

― другие условия.

Гарантия оформляется на бумажном носителе в одном экземпляре, оригинал которой предоставляется бенефициару. Одна копия гарантии остается у гаранта, другая - передается принципалу.

Следует, в то же время, иметь в виду, что нет никаких препятствий с точки зрения права оформить выдачу гарантии заключением трехстороннего договора между гарантом, бенефициаром и принципалом (по аналогии с поручительством), определив в нем все особенности взаимоотношений сторон.

 

Гарантия считается действующей с даты ее выдачи, если в самой гарантии не отмечено другое. Датой выдачи гарантии считается день посылания бенефициару или банку бенефициара, или авизующему банку, или банкам-корреспондентам сообщения с указанием условий гарантии или дата, отмеченная на почтовой квитанции, которая свидетельствует о посылании гарантии почтовой связью, или дне передачи ее представителю бенефициара или принципала для дальнейшей передачи ее бенефициару. Учет предоставленной гарантии осуществляется в день ее вступления в силу по соответствующим внебалансными счетами.

Следует также иметь в виду, что очень часто условия будущей гарантии заранее обстоятельно обсуждаются между кредитором и должником по основному (обеспечиваемому) обязательству, и именно эта договоренность является первым шагом для обращения должника к банку за гарантией. Методологически являются целесообразными эти условия четко формулировать в основном обязательстве, когда за их нарушение (например, предоставление отзывной гарантии вместо неотзывной) будет установлена конкретная ответственность должника. Настоящий договор по своей правовой природе является предыдущим договором. В таком случае процесс предоставления гарантии будет фактически состоять из трех этапов:

1) формулировка условий будущей гарантии в договоре между кредитором (будущим бенефициаром) и должником (будущим принципалом);

2) договор о предоставлении гарантии

3) предоставление гарантии в пользу бенефициара на основании договора с принципалом.

⇐ Предыдущая13141516171819202122Следующая ⇒

Поделиться: