Форма (источник) доказательств.

Доказательства в уголовном процессе имеют и определенную форму. Так, согласно действующего УПК РФ, доказательства допускаются в форме:

1) показаний подозреваемого, обвиняемого;

2) показаний потерпевшего, свидетеля;

3) заключения и показания эксперта;

4) заключения и показания специалиста;

5) вещественного доказательства;

6) протокола следственного и судебного действия;

7) иного документа (ч. 2 ст. 74 УПК).

Законодатель, придавая форме силу доказательства, хотел достичь определенного компромисса между его содержанием и формой (источником). В доказывании по конкретному уголовному делу суд, прокурор, следователь, дознаватель имеет дело с конкретными показаниями подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, заключениями и показаниями эксперта и специалиста, а также вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий и иными документами. Тем более, что указанные в законе формы доказательств нивелируют само содержание доказательства, делают его как бы несущественным.

Подобное соотношение формы и содержания доказательств является чисто искусственным и способно приводить к их противоречию и противопоставлению. Содержание предопределяет форму, а не форма предопределяет содержание. Поэтому если мыслительная деятельность в процессе доказывания имеет дело с фактами, то эти факты проявляются внешне в их форме. Форму доказательств в теории еще называют источниками доказательств. В этой связи следует обратить внимание на то, что уголовно-процессуальный закон, когда говорит о недопустимости доказательства, фактически имеет в виду законность его формы. Так, например, согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. Очевидно, что уголовно-процессуальный закон предъявляет требования не к факту как содержанию доказательства, а к его форме, то есть показаниям подозреваемого и обвиняемого.

Проблема формы доказательства в теории уголовно-процессуального доказывания разработана достаточно. Вместе с тем, вопрос о допустимости доказательства с позиции законности его формы в уголовно-процессуальной литературе практически не освещался. Подобную ситуацию, сложившуюся вокруг формы доказательства, следует объяснять дискуссионностью самого понятия формы доказательств. Условно позиции ученых о понятии формы доказательств можно разделить на четыре группы. Первая группа процессуалистов (С.А. Альперт, М. Бажанов, С.А. Голунский, Ф.М. Кудин, А.Л. Ривлин, М.С. Строгович.) понимает под формой доказательств прежде всего средства доказывания[205]. Вторая (В.Д. Арсеньев, В.Я. Дорохов, Л.М. Карнеева, Н.П. Кузнецов, Ю.К. Орлов, Л.Т. Ульянова, С.А. Шейфер) в той или иной интерпретации указывает на законодательное понимание формы доказательства[206]. Третья (Р.С. Белкин, И.И. Малхазов, Михеенко М.М., В.А. Похмелкин) видят в форме доказательств «то, откуда следствие и суд черпают фактические данные или, иными словами, сведения об этих фактах »[207]. Четвертая (Д.И. Бедняков, Ф.Н. Фаткуллин, М.Л. Якуб) понимает под формой доказательств определенную процессуальную форму[208].

Произведенный анализ позиций о понятии формы доказательств показывает, что форма доказательств – не средства доказывания, ибо ими ничего не доказывается. Доказательственную силу имеют только почерпнутые из этих форм факты[209]. Вторая группа процессуалистов гиперболизирует форму доказательств. Законодательное понимание формы доказательств ведет к формализации уголовно-процессуальной деятельности, так как факты события преступления зависят не от воли законодателя. Третья группа процессуалистов, к сожалению, рассматривает формы доказательств одномерно. Между тем известно, что любые факты воспринимаются с помощью специальных человеческих органов. Сами же факты содержатся как в сознании людей, так и в материальных объектах. Поэтому можно утверждать, что доказательства могут находиться в каждом из них. Следовательно, когда субъект доказывания устанавливает факты, подтверждающие признаки преступления, то он, прежде всего, ищет, где данные объекты нашли проявление. Вместе с тем, трудно рассуждать о субъекте доказывания как просто об объекте материального мира. В отличие от материального мира субъект доказывания наделен сознанием с присущими ему особенностями. Видимо, исходя из сказанного, будет и различное восприятие доказательств.

Нельзя полностью согласиться и с позицией четвертой группы процессуалистов, ибо, во-первых, форма судебных доказательств – это не процессуальная форма, а форма проявления фактов. Во-вторых, при таком подходе процессуальная форма ограничивает познавательную форму. Это ведет к противоречию между содержанием и формой уголовно-процессуаль­ной деятельности и ограничивает использование фактов в судебном засе­дании. Таким образом, необходимо констатировать, что под формой доказательства следует понимать саму форму восприятия факта, имеющего значение для реального уголовного дела. Полезность указанного подхода заключается в следующем. Во-первых, такое понимание формы доказательства должно способствовать наиболее эффективному вовлечению фактов, имеющих значение для уголовного дела, в сферу уголовного судопроизводства; во-вторых, это может благоприятствовать использованию фактов в уголовном деле, полученных в процессе оперативно-разыскных мероприятий, которые проводятся, например, оперативными аппаратами ФСБ России.

§10. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности

Проблеме использования результатов оперативно-розыскной деятельности в отечественном уголовном судопроизводстве имеет объективные, субъективные и объективно-субъективные причины. Объективные причины связаны с реальной правовой системой и последовательностью действий, связанных с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальной сфере. Субъективные причины связаны с личностными предпосылками меры успешности вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности в отечественное уголовное судопроизводство. Они связаны непосредственно с мотивацией, целеполаганием, целенаправленностью, компетентностью и креативностью должностных лиц, осуществляющих, как оперативно-розыскную деятельность, так и тех, кто ответственен за принятие соответствующих процессуальных решений в досудебных стадиях уголовного процесса – следователей и дознавателей. Объективно-субъективные причины ненадлежащего вовлечения (использования) результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебных стадиях уголовного процесса производны от организационной культуры, профессионализмом руководителей оперативных подразделений и следственных органов, то есть всего того, что мы подразумеваем под качеством управления правоохранительной деятельностью в исследуемой части.

Согласно постулатам статьи 86 УПК РФ, оперативные аппараты ведомств, на которых Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности возложена обязанность на осуществление оперативно-розыскной деятельности и соответствующее представление результатов оперативно-розыскной деятельности, не имеют право этого делать для нужд и потребностей уголовного судопроизводства. Уголовно-процессуальная невозможность восприятия результатов оперативно-розыскной деятельности по постулатам статьи 86 УПК РФ показывает, что современный отечественный законодатель избрал иной путь вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности. А именно, посредством положений, закрепленных в статье 89 УПК РФ, которые по признанию ведущих специалистов в области уголовно-процессуальной науки и оперативно-розыскной деятельности (В.Н. Григорьева, В.К. Зникина, В.П. Кувалдина, В.Т. Томина[210] и А.Ю. Шумилова[211]) являются боеспособными только по наименованию. В остальной части положения статьи 89 УПК РФ некорректны. Они нуждаются в переосмыслении. Причем, проанкетированные нами прокуроры, следователи и дознаватели (78, 6%) полагают, что положения, предусмотренные статьей 89 УПК РФ, являются явно недостаточными для эффективного использования результатов оперативно-розыскной деятельности в российском досудебном производстве.

Процесс переосмысления положений статьи 89 УПК РФ мы осуществим, опираясь в своих рассуждениях, на положения системного подхода. Его преимущество и боеспособность в объяснении, описании и прогнозировании процессов и явлений, свойственных использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам объясняем нижеследующем.

Во-первых, слово «система» характеризует единое целое, образованное объединением и упорядочиванием отношений взаимосвязанных объектов (в нашем случае результатов оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальных доказательств). Другими словами, система – это хорошо организованный способ выполнения какой-либо работы[212]. В контексте настоящего исследования речь должна о хорошо организованном способе (-ах) использования результатов оперативно-розыскной деятельности в отечественном досудебном производстве.

Во-вторых, система – это конечное множество объектов, каким-то образом выделенное из среды по признаку их причастности (отношения) к конечному продукту. Применительно к наименованию настоящего исследования речь, прежде всего, идет о конечном множестве результатов оперативно-розыскной деятельности по признаку их непосредственного отношения к уголовно-процессуальным доказательствам. В свою очередь среда – это все то, что не входит в систему[213]. Выделение системы из среды в соответствии с требованиями к ее выходному продукту предполагает отчетливое осознание этих требований. В нашем случае в значительной мере речь должна идти о требованиях, которым должны соответствовать результаты оперативно-розыскной деятельности для их признания в качестве доказательств.

В-третьих, система имеет в своем арсенале ряд средств (научных приемов) для объяснения, описания и прогнозирования поведения системы в будущем. Этот арсенал средств обозначается термином системный подход. «Системный подход, - отмечает В.К. Зникин, - включает весьма разнородные элементы: от философских определений понятия системы до методов прикладной математики. Специфика системного подхода выявляется через ту проблемную ситуацию в науке и практике, для разрешения которой оказывается адекватным только этот подход. Такая проблемная ситуация в управлении сложными объектами состоит в том, что традиционно эмпирически получаемая информация оказывается недостаточной для эффективного принятия решения»[214].

Традиционно получаемая информация о результатах оперативно-розыскной деятельности зачастую является недостаточной для принятия решения о признании их на законодательном уровне доказательствами по уголовному делу. Причин тому множеств. Одной из таких причин является недоверие к результатам оперативно-розыскной деятельности. Причем само подобное недоверие в значительной мере обусловлено определенной нерешительностью со стороны юридической общественности признания того факта, что с позиции познания результаты оперативно-розыскной деятельности и результаты уголовно-процессуальной деятельности имеют одинаковое онтологическое значение.

Наиболее оптимальным направлением их преобразования является признание результатов оперативно-розыскной деятельности непосредственно в качестве доказательств по уголовному делу. Признание результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу не означает отождествления оперативно-розыскной деятельности и уголовно-процессуальной деятельности. Просто на просто бращается внимание на обусловленность обеих видов деятельности единой целью уголовно-процессуальной деятельность. В том числе, и в том случае, когда цель уголовного процесса рассматривается посредством реализации уголовного закона. «Целью уголовного процесса как деятельности является, по моему убеждению, - отмечает А.П. Гуляев, - реализация уголовного закона, а тем самым – выполнение задач, стоящих перед уголовным законом. Эти задачи обозначены в ст. 2 Уголовного кодекса РФ: охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений»[215].

Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс не только обусловлены уголовно-процессуальной целью и задачами уголовного закона, но и они близки по формам своего осуществления. Последнее обстоятельство во взаимосвязи и взаимообусловленности с уголовно-процессуальной целью влечет за собой распространение уголовно-процессуальных институтов на правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности. Объективная взаимосвязь оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности «позволяет поставить вопрос о распространении наименее затратной процедуры судебной защиты прав граждан и организаций, установленной ст. 125 УПК РФ[216], на сферу оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»» [217].

Непосредственное признание результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств укладывается и в стратегический замысел Конституции Российской Федерации. Особенно в той его части, который связан с уголовно-процессуальной сферой. В том же духе осуществляется и процессуальная политика Конституционного Суда России и Европейского Суда по правам человека. Впрочем, и Верховный Суд Российской Федерации обращает внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться судами непосредственно. В частности, Верховный Суд Российской Федерации рекомендует нижестоящим судам то, что «…результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанные с ограничением конституционных прав граждан, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственным органом в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»[218].

Стратегический замысел Конституции Российской Федерации, процессуальная политика Конституционного Суда России, Европейского Суда по правам человека, а также Верховного Суда Российской Федерации наталкивается на ведомственное нормотворчество, которое, образно говоря, является непонятным. Ведомственное нормотворчество вносит больше «смуты» в использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальной сфере, чем устраняет имеющееся неясности в этом процессе. Отчасти подобная ситуация объясняется методологическими упущениями самой оперативно-розыскной науки, а отчасти стереотипами ведомственности. «Существенным методологическим недостатком, - отмечает корифей теории оперативно-розыскной деятельности Г.К. Синилов, - в обоснованиях предмета теории ОРД, её системы и закономерностей исследуемых проблем остается стереотип ведомственности. Он порождает параллелизм исследований, создает иллюзию дискуссионности по принципиальным вопросам науки, тогда как фактическое её развитие не охватывает многих актуальных проблем…»[219].

Параллелизм исследований и иллюзия дискуссионности в оперативно-розыскной науке с неизбежностью порождает параллелизм и иллюзию действенности организационно-правового механизма использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе, которые влекут за собой систему перманентно возникающих противоречий (несоответствий) тому, что обычно обозначают емким термином «жизнь». Одним из таких несоответствий является то обстоятельство, что статья 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности[220] и пунктом 4 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности устанавливает следующее правило. Согласно ему, результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы не только в доказывании по уголовным делам, но и при производстве по уголовному делу в качестве процессов и явлений, имеющих самостоятельное для уголовно-процессуальной деятельности значение. Так, статья 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности устанавливает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы: первое, для подготовки и осуществления следственных действий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, по выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; второе, в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела; третье, в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Таким образом, использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам является всего лишь одним из трех направлений их использования в досудебном производстве.

Два других направления использования результатов оперативно-розыскной деятельности в отечественном досудебном производстве непосредственного отношения к процессам доказывания не имеют. Вследствие чего возникает вопрос. Каковы уголовно-процессуальные основания использования результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, по выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших преступление, а также в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела? Ответ на поставленный вопрос не может быть однозначным.

За исключением повода к возбуждению уголовного дела уголовно-процессуальный закон не предусматривает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве. Например, в уголовно-процессуальном законе нет процедур вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий, связанных предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также по выявлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Отсутствие правовых оснований для вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий говорит в пользу того, что использование исследуемых результатов лежит не правовой, а в организационной плоскости. Так, результаты анкетирования оперативных работников, проведенные А.Ю. Пановым[221], показывают, что большинство оперативников (более 70, 8 %) не могут указать детально алгоритм своих действий при вовлечении результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий.

Затруднения оперативных работников по поводу алгоритма своих действий обусловлено отсутствием законодательных предписаний, связанных с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий. Не вносит дополнительной ясности в исследуемое явление и инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд»[222] (далее – Инструкция о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности). «Результаты ОРД, - отмечается в пункте 20 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, - представляемые для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, должны содержать сведения о местонахождении лиц, скрывающихся от органов предварительного расследования и суда; о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела; о возможных источниках доказательств; о местонахождении предметов, перечисленных в части 1 статьи 81 УПК РФ; о других фактах и обстоятельствах, позволяющих определить объем и последовательность проведения процессуальных действий, выбрать наиболее эффективную тактику их производства, выработать оптимальную методику расследования по конкретному уголовному делу».

При внимательном прочтении пункта 20 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности возникает мысль следующего содержания: результаты оперативно-розыскной деятельности представляемые для подготовки и осуществления следственных действий в отечественном досудебном производстве носят сугубо вспомогательный и потенциальный характер. Их актуализация осуществляется посредством оперативно-тактической комбинации. Термин «оперативно-тактическая комбинация» был введен Р.С. Белкиным и представляет собой «сочетание оперативно-розыскных и следственных действий»[223].

Действительно, если подходить к вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий с позиции методологических, психологических и теоретических установок прошлого века, то следует признать, что сущность и содержания оперативного розыскного обеспечения следует усматривать в оперативно-тактической комбинации. Именно в таком смысле и размышляет, уже отмечаемый нами ранее А.Ю. Панов, который усматривает в суждениях Р.С. Белкина ключ к пониманию технологии оперативно-розыскного обеспечения следственных действий в уголовном процессе.

При всем оптимизме А.Ю. Панова к выработке, как он называет «структурно-содержательных элементов рассматриваемого направления деятельности оперативных работников и его роли для проведения отдельных следственных действий», хотелось бы усомниться в целесообразности подобного алгоритма вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий. Свое сомнение мы обосновываем нижеследующим. В том случае, когда мы ведем речь о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности представляются для подготовки и осуществления следственных действий, то исходим из того, что оперативно-розыскные мероприятий имеют определенную завершенность. Вследствие чего субъекты оперативно-розыскной деятельности уже завершили свою деятельность в этом направлении. Таким образом, мы имеем дело уже с результатом оперативно-розыскной деятельности, а не с каким-либо материалом, который еще нуждается в доработке со стороны оперативно-розыскных аппаратов.

С позиции результата (итога оперативно-розыскных мероприятий) рассматривает и Закон об оперативно-розыскной деятельности результаты оперативно-розыскной деятельности, используемые для подготовки и осуществления следственных действий. Неслучайно, Закон об оперативно-розыскной деятельности устанавливает положение, согласно которому представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания и следователю осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется дознавателю, органу дознания, следователю и прокурору, а второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам специального номенклатурного дела (часть 2 пункт 10 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности).

Ведомственный нормативный акт в лице Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности устанавливает следующий порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий, впрочем, как и для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Он таков. Результаты оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий представляются должностному лицу, осуществляющему производство по уголовному делу, в виде сообщения.

Со своей стороны процедура представления результатов оперативно-розыскной деятельности в виде сообщения осуществляется по правилам, установленными пунктами 9-15 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, и включает в себя. Первое. рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых результатах оперативно-розыскной деятельности, и их носителей. Второе, оформление необходимых документов (пункт 9 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности).

По своему потенциалу результаты оперативно-розыскной деятельности, согласно постулатам, проведенным в УПК РФ, являются доказательствами по уголовному делу. Согласно положениям, закрепленным в статье 84 УПК РФ, - сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий оформленное в установленном порядке является с позиции, функционирующей системы уголовно-процессуальных доказательств, одним из видов доказательств, а именно иным документом. Иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения (факты) имеют значение для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания (часть 1 статьи 84 УПК РФ). Сведения (факты) для подготовки и осуществления следственных действий, изложенные в постановлении руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и представленные в порядке Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности, как мы уже отмечали, содержат в себе значительный объем информации, непосредственно взаимосвязанный и взаимообусловленные с предметом доказывания. Отсюда вывод: результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, являются доказательствами по уголовному делу и образуют самостоятельно или в совокупности с результатами следственных и других процессуальных действий (доказательствами) фактическое основание для производства того или иного следственного действия.

В уголовно-процессуальном законодательстве фактические основания для производства того или иного следственного действия обозначаются в качестве термина «достаточные данные». Например, часть 1 статьи 182 УПК РФ гласит: «Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела». К слову, приложения к постановлению о представлении результата оперативно-розыскной деятельности могут иметь самостоятельное доказательственное значение, если они обладают признаками, указанными в части первой статьи 81 УПК РФ. Подобный подход в полной мере согласуется с положениями части 4 статьи 84 УПК РФ, согласно которым документы, обладающие признаками вещественным доказательств, признаются вещественными доказательствами.

Следует обратить внимание и на тот факт, что с позиции уголовно-процессуального закона приложения к постановлению о представлении результата оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и ином виде. В частности к ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудиозаписи и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном статьей 86 УПК РФ (часть 2 статьи 84 УПК РФ). Следовательно, материалы фото- и киносъемки, аудиозаписи и видеозаписи и иные носители информации, не обладающие признаками вещественных доказательств, признаются в качестве такового вида доказательства, каковым является иной документ.

Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности фактически противоречат, приведенным положениям уголовно-процессуального закона, и предлагают признавать приложения к постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащиеся на фото- и киносъемки, аудиозаписи и видеозаписи и иных носителях информации рекомендует признавать такие приложения в качестве вещественных доказательств.

«К документам, указанным в пункте 7 настоящей Инструкции, - отмечается в пункте 17 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, - могут прилагаться полученные (выполненные) при проведении ОРМ фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы, акты, справки, другие документы, а также иные материальные объекты, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в рапорте об обнаружении признаков преступления и /или сообщении». В том случае, если мы сопоставим положения, заключенные в части 2 статьи 84 УПК РФ, и в пункте 17 Инструкции о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, то увидим следующее. Положения рассматриваемой Инструкции выходят за пределы своей компетенции и противоречат уголовно-процессуальному закону. Поэтому они должны быть либо скорректированы, либо отменены.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается УПК РФ, основанным на Конституции Российской Федерации, и является обязательным для судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия и органов дознания, а также иных участников уголовного процесса. При этом следует иметь в виду, что согласно положениям теории права, если нормативный акт имеет большую юридическую силу, то должны применяться положения, закрепленные именно в этом акте. В том же ключе понимает место УПК РФ в регулировании общественных отношений и Конституционный Суд Российской Федерации. Так, согласно одному из постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, если какое-либо уголовно-процессуальное отношение урегулировано федеральным конституционным законом иначе, чем в УПК РФ, следует применять нормы федерального конституционного закона. Применительно к предмету нашего исследования, изложенное означает, что, если уголовно-процессуальное отношение урегулировано УПК РФ, то применяется именно УПК РФ, а не нормативный акт, порожденный тем или иным ведомством, либо совокупностью последних. Изложенное дает нам основание высказать мысль о том, что приложения к постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, соответствующие требованиям части 2 статьи 84 УПК РФ необходимо признавать в качестве иного документа, как источника доказательств.

Размышления по поводу представления результата оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственного действия были бы неполными, если еще раз не обратиться к потенциалу, заложенному в статье 84 УПК РФ части 2. Здесь следует обратить внимание на следующее обстоятельство. Статья 86 УПК РФ посредством своего арсенала не предоставляет должностным лицам и сотрудникам, осуществлявшим оперативно-розыскную деятельность, возможность представлять результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальную сферу. Само по себе представление результатов оперативно-розыскной деятельности означает ни что иное, как передачу в установленном оперативно-розыскным законодательстве порядке оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и значимости (допустимости) могут быть приобщены к уголовному делу[224]. 

В отличии от иных направлений (хотя, также весьма условно) оперативные подразделения, исходя из текста и смысла уголовно-процессуального законодательства, фактически не вправе передавать оперативно-служебные документы должностному лицу, осуществляющему производство по уголовному делу. Возникает вопрос. Как быть с результатами оперативно-розыскной деятельности в той ситуации, когда их необходимо использовать в качестве фактического основания для производства того или иного следственного действия? Ответ на поставленный вопрос не может быть однозначным или одновариантным. Кто-то ключ к ответу будет искать, опираясь в своих размышлениях методологически на положения, связанные с оперативно-тактической комбинацией, а кто-то в системном толковании уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства. Причем каждый из возможных ответов будет вносить свою толику в ответ, на поставленный вопрос.

Вектор своих суждений сконцентрируем вокруг потенциала части 2 статьи 84 УПК РФ. В этой норме содержится правило, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть истребованы должностным лицом, осуществляющим производство по уголовному делу. В том случае, когда у должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, имеется потребность в результатах оперативно-розыскной деятельности для подготовки и производства следственных действий, то они должны истребовать такие результаты. Форма подобного истребования может быть самой различной, но предпочтительней делать соответствующий запрос. В противном случае, представленные результаты оперативно-розыскной деятельности для подготовки и производства следственных действий будут не отвечать постулатам концепции «должной правовой процедуры». По этой причине в последующем они могут содержать в себе потенциальную опасность признания их недопустимыми доказательствами при производстве по уголовному делу.

Производство запроса должностным лицом, осуществляющим производство по уголовному делу, является не единственным основанием для предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности в отечественное уголовное судопроизводство. Например, в соответствии с пунктом 4 статьи 38 следователь вправе давать органу дознания в случаях и порядке, установленном УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий. При этом если исходить из текста уголовно-процессуального закона, то после направления уголовного дела руководителю следственного органа орган дознания может производить по нему оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя. В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать оперативно розыскные для установления лица, совершившего преступление. В этом случае способом передачи результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и производству того или иного следственного действия будет являться уведомление (часть 4 статьи 157 УПК РФ). Кроме того, основаниями для представления результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебное производство будут являться выполнение указания прокурора о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также наличии в результатах оперативно-розыскной деятельности данных, указывающих на признаки преступления (пункт 1 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности).

Вообще путаница в проблеме форм вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности обусловлена в значительной мере несовершенством статьи 89 УПК РФ. И дело тут даже не в чисто словесной неразберихи статьи 89 УПК РФ. «Ведь если толковать буквально ст. 89 УПК РФ, - отмечает профессор В.К. Зникин, - то выходит, что результаты ОРД в виде ориентирующей информации не могут быть использованы ни при собирании доказательств, ни при их проверке и оценке. Было бы гораздо понятнее, если бы данная статья воспроизвела содержание ст. 11 ФЗ об ОРД…»[225]. 

Не воспроизведение статьей 89 УПК РФ положений статьи 11 Закона об оперативно-розыскной деятельности приводит к тому, что уголовно-процессуальный закон создает искусственные барьеры на пути эффективного вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс. В этом смысле сам процесс вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальную сферу, в значительной мере напоминает детскую игру «в пятнашки», а не является действенным механизмом формирования доказательственной базы при производстве по уголовному делу.

Помимо статей 84 и 89 УПК РФ, имеется еще одна норма, позволяющая нам, а  то с большой оговоркой, вовлекать результаты оперативно-розыскной деятельности в досудебное производство – это статья 143 УПК РФ «Рапорт об обнаружении признаков преступления». Согласно указанной статьи, сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 УПК РФ, принимаются лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Если произвести анализ, изложенных положений статьи 143 УПК РФ, то нетрудно прийти к выводу о том, что рапорт, при его рассмотрении в качестве повода для возбуждения уголовного дела, составляется должностным лицом, обладающим правом осуществлять прием, регистрацию и рассмотрение сообщений о преступлениях. УПК РФ относит должностных лиц и сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к числу лиц, наделенных правом производить прием, регистрацию и разрешению сообщения о преступлении, полученного из иного источника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 УПК РФ первой нормой к органам дознания относятся органы внутренних дел Российской Федерации, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. В свою очередь, на основании части 1 статьи 144 УПК РФ на органы дознания возлагается обязанность по приему, проверке и рассмотрению сообщений о преступлениях. Таким образом, уполномоченные должные лица и сотрудники, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в том случае, когда они выступают в уголовно-процессуальной сфере в качестве органа дознания, то вправе вовлекать результаты оперативно-розыскной деятельности посредством рапорта в стадии возбуждения уголовного дела.

В этой связи профессор Р.Д. Ривман обоснованно пишет: «В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ поводом к возбуждению уголовного дела является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников. К таковым относятся и сведения, полученные в процессе осуществления из иных источников. К таковым относятся и сведения, полученные в процессе осуществления ОРД. Орган дознания вправе самостоятельно возбудить уголовное дело, если в составляющей результаты ОРД информации содержится достаточно данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК). Первичные данные о признаках преступления, полученные в процессе ОРД, должны оформляться рапортом сотрудника начальнику органа дознания об их непосредственном обнаружении»[226].

Подобный потенциал рапорта об обнаружении признаков преступления посредством оперативно-розыскной деятельности в стадии возбуждения уголовного дела повлек за собой выдвижению в оперативно-розыскной теории гипотезы о том, что рапорт об обнаружении признаков преступления является единственным способом вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности в стадии возбуждения уголовного дела. Так, А.Е. Чечетин, размышляя по поводу положений, закрепленных в пункте 10 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности, обращает внимание на то, что при представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в форме сообщения в порядке ст. 144 и 145 УПК РФ, предусматривает вынесение постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности. «Это положение, - по мнению А.Е. Чечетина, - не согласуется с нормами УПК РФ, который предусматривает только одну форму документальной фиксации сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученного из иных источников – рапорт об обнаружении признаков преступления. Ни о каком постановлении о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности, а также сообщении о результатах оперативно-розыскной деятельности в УПК не упоминается. Предусмотренный ст. 143 УПК РФ рапорт, - на взгляд А.Е. Чечетина, - должен составляться во всех случаях представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю или следователю, если это преследует цель решение вопроса о возбуждении уголовного дела»[227].

Действительно, в той ситуации, когда результаты оперативно-розыскной деятельности представляются для разрешения вопроса о возбуждении уголовного дела, то составления рапорта об обнаружении признаков преступления является наиболее целесообразным алгоритмом вовлечения исследуемых результатов. Свой оптимизм в данном вопросе мы обосновываем тем, что рапорт об обнаружении (выявлении) признаков преступления в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, с одной стороны, является поводом к возбуждению уголовного дела, а с другой, - одним из доказательств по уголовному делу: иным документом. В пользу подобного места рапорта об обнаружении признаков оперативно-розыскной деятельности в процессе осуществления оперативно-розыскных мероприятий говорят рекомендации ведущих отечественных процессуалистов.

«Относительно использования результатов оперативно-розыскной деятельности, - отмечают авторы справочника следователя, - в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела следует иметь в виду, что они также могут быть установлены лишь на основе доказательств. Так, доказательствами являются предусмотренные статьями 140-143 УПК РФ заявление о преступлении (в том числе протокол принятия устного заявления о преступлении), заявление о явке с повинной (в том числе протокол явки с повинной), рапорт об обнаружении признаков преступления… Таким образом, результаты ОРД могут выступать в качестве повода или основания для возбуждения уголовного дела лишь в том случае, если они преобразованы в доказательства (ч. 2 ст. 74 УПК РФ)»[228].

Преобразование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказательства позволяет высказать мысль о том, что основным направлением использования результатов оперативно-розыскной деятельности в отечественном досудебном производстве, как раз и является их использовании в доказывании в качестве доказательств. Даже, несмотря на то, что Закон об оперативно-розыскной деятельности предлагает их использовать в иной форме, например, в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела.

⇐ Предыдущая12345678910Следующая ⇒

Поделиться: