Мы поговорим о свободе договора в трудовом праве.

⇐ ПредыдущаяСтр 2 из 6Следующая ⇒

Мы говорили о том, каким образом закреплен принцип свободы труда в Конституции РФ, в ТК РФ. Насколько я помню, мы с вами говорили в прошлый раз о том, что свобода договора, закрепление свободы труда – оно не подразумевает того, что мы гарантируем право на труд. Мы с вами говорим о том, что некоторые члены нашей кафедры настаивают на сугубо казуальном, а не абстрактном регулировании. Мы говорили о том, что право на труд можно было спокойно закрепить и оно было закреплено в советских Конституциях – потому что единственным работодателем было государство и оно могло гарантировать соответствующее право. если же мы закрепляем право на труд, то должен быть обязанный субъект, который должен помочь реализовать соответствующее право. Возникает вопрос - если мы на сегодняшний день будем закреплять такое право, то насколько государство может или не может его реализовать, не будучи единственным собственником, не будучи единственным работодателем. Мы не можем говорить о том, что государство будет обязывать работодателей заключать трудовые договоры. Да, у нас есть регулирование со стороны государства, которое позволяет тем или иным категориям граждан давать определенные льготы для трудоустройства – к примеру, квотирование для инвалидов, ну или для других категорий граждан, но в отношении любого и каждого мы с вами не можем говорить о такого рода обязанностях со стороны государства. В этом плане государство создает нормы, которые содействуют занятости - построение такого механизма, в том числе правового механизма, чтобы у нас был легальный рынок труда, цивилизованный, чтобы он выполнял свою функцию – чтобы работник и работодатель на этом рынке труда встретились и заключили трудовой договор. То есть, в этом состоит содействие государства, а не в том, чтобы всем и каждому предоставить работу. Если мы с вами вспомним Постановление Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 года, то мы увидим, что и ВС РФ говорит о том, что расстановка кадров - это право работодателя и он сам осуществляет сам подобного рода мероприятия, мы не можем на него давить. И обратите, пожалуйста, внимание – в ПП ВС было написано, что работодатель не обязан заполнять вакантные места по мере их возникновения. И дальше ПП ВС нам, о чем говорит – если вакантное место у работодателя есть, но он публично о нем не заявил – то он не обязан даже рассматривать претендентов на занятие этой должности. Он, как хозяйствующий субъект, может просто оставить ее и не занимать никем – может сократить ее, может допустить внутреннее совмещение профессий (совместительство). Такое толкование ПП ВС полностью соответствует рыночной экономике и полностью соответствует действующему законодательству, но при этом обратите внимание на то, какая была нестыковка с Законом о занятости населения ( была ликвидирована только в 2013) - в соответствии с этим законом работодатель обязан был подавать информацию обо всех вакантных местах, которые есть в организации - если он этого не делает, значит, это нарушение норм трудового законодательства, которое, с соответствии с КоАП, может влечь для него административную ответственность в виде штрафа или какого-либо иного взыскания. На данный момент сохранилась обязанность объявлять о вакантных местах, которые занимают граждане в порядке квотирования. Если у нас есть от двух до четырех процентов в соответствии с ФЗ «О социальной защите инвалидов в РФ» обязанность определять от 2 до 4 % - какое количество мест в организации с численностью более 100 человек должно быть занято инвалидами - допустим, определили 3 и освободилось вакантное место, тогда у работодателя есть обязанность представить в органы службы занятости соответствующую информацию, чтобы она направила человека для занятия этой должности. Далее существует интересный вопрос - мы создали вакантные места в счет квоты для инвалидов, и служба занятости направляет к нам инвалида в счет квоты - у работодателя будет обязанность заключить с этим работником трудовой договор или любой инвалид, как и любой другой работник при поступлении на работу должен быть рассмотрен через сито деловых качеств? Или в данном случае это остается в стороне? судебная практика в этом смысле абсолютно разноплановая и суды идут по двум разным направлениям. (50/50). На мой взгляд, мы с вами должны понимать, что даже если работник принимается на работу в счет квоты, мы должны говорить о его деловых качествах, потому что если мы пойдем от обратного, то фактически квотируемые места для инвалидов должны быть связаны исключительно с неквалифицированной работой. Тогда мы принимаем любого и каждого. Дальше возникает вопрос – если мы пойдем таким путем, насколько в социальном плане мы действительно удовлетворим потребности инвалидов в трудоустройстве? Допустим, он получил высшее образование дистанционно, и он рассчитывает, что его примут на работу по той специальности, которая у него есть. А если мы, несмотря на его деловые качества, будем заставлять работодателя принимать всех в счет квоты, работодатели пойдут по иному пути – будут принимать, в основном, неквалифицированных. Мы нарушаем баланс между социальной и производственной функцией. Социальная функция выражена в том, что мы дали квоты инвалидам, при этом нужно учитывать, что создание таких рабочих мест для инвалидов – это затраты собственных средств для работодателя. Но в этом аспекте, конфигурации, должна быть еще и производственная функция, которая означает, что работодатель должен обеспечить свой производственный процесс, должен найти того человека, который соответствует тем требованиям, которые работодатель предъявляет к данному субъекту – и в этом мы должны найти точку опоры – баланс интересов работника и работодателя. Законодатель нам это позволяет, устанавливая дополнительные гарантии работнику как наиболее слабой сторону, но тем не менее вы с вами должны понимать, что и со стороны работодателя могут быть требования, которые другая сторона (работник) должен соблюсти.

То есть, на данный момент политика государства должна быть связана с содействием трудоустройству. И если мы с вами обратимся к ст.2 ТК РФ, то мы увидим, как раз среди принципов регулирования трудовых отношений помимо свободы труда еще и принцип содействия занятости и трудоустройству граждан РФ.

Дальше, то касается принципа свободы труда и права на труд, то давайте посмотрим, что кодекс исходит из того, что в Конституции закреплена только свобода труда. Но в ст. 2 ТК РФ - свобода труда, включая право на труд. В этой связи нужно посмотреть, что имеет в виду законодатель, закрепляя такого рода вещи. Что касается самого принципа свободы труда, то истоки его не только сугубо правовые, но и естественно-правовые, потому что исторически на пропитание человек может добыть себе только путем труда. Поэтому мы говорим о естественности и неотчуждаемости прав. Принцип права на труд появился ранее принципа свободы труда, потому что последняя подразумевает большую наполненность трудовых прав. Вот если мы с вами обратимся к нормам МП, то тут как раз принцип свободы труда начал закрепляться в правовых актах. (с середины ХХ века). Так вот, возвращаясь к принципу свободы труда включая право на труд. В данном случае есть право на труд и что под этим правом мы должны понимать.

Естественно, некоторые граждане РФ, наиболее активные, посмотрев, что право на труд не закреплено в действующем законодательстве, как некое субъективное право – кто-то дошел до КС РФ. Возникает вопрос – тот принцип свободы труда не гарантирует права на труд, которое закреплено в ТК РФ. И на этой основе делался вывод о том, что нормы законодательства противоречат конституции РФ. Определение КС РФ от 15 мая 2007 года. – из положений ст. 37 Конституции не вытекает субъективного права человека занимать определенную должность, выполнять конкретную работу и т.д, соответственно, не возникает обязанности кого бы то ни было, такую работу предоставлять. Далее КС говорит, что свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется прежде всего в договорном характере труда – отношения, на которые человек свободно соглашается и которые он свободно выбирает. Обратите внимание – о чем фактически говорит КС - свобода труда на данный момент трактуется как «свобода от чего-то». Не «свобода для чего-то». Свобода от дискриминации, свободы от принудительного труда. Ну а что это за право на труд, которое закреплено в ст.2? Давайте пойдем от мысли КС о том, что свобода в первую очередь состоит в договорном характере труда. – возникает ли само субъективное право работника на труд или не возникает? Если нет – почему закреплен принцип? Может, стоит отменить его? Как раз договорный характер труда подразумевает, что право на труд может рассматриваться в двух аспектах. Есть водораздел между этими двумя моментами, и он говорит - когда возникает субъективное право на труд, а когда оно не возникает.

Ситуация 1: Потенциальный работник пришел к работодателю устраиваться на работу. Давайте вспомним – такого рода отношения по занятости включаются в предмет трудового права или нет? Включаются – ст.1. В данном случае мы с вами можем сказать, что у работника возникает субъективное право в этом смысле на трудоустройство, которому корреспондирует обязанность работодателя заключить с ним трудовой договор? Оно все-таки не возникает. А что тогда? Какой вывод мы с вами можем сделать? Если этого права не возникает, то появляется другой вопрос – вообще в сфере права эта ситуация находится или нет? В случае с необоснованным отказом, ст. 64 – возникает. Вот если мы с вами вспомним теорию права - с точки зрения правовых связей между двумя субъектами – у нас есть только субъективное право или еще какие-то иные категории? Субъективная обязанность возникает только тогда, когда есть субъективное право. Какая-нибудь правовая конструкция может описать эту ситуацию?

… в субъективном праве – если мы его в какой-то форме и выразим – оно выражается в чем – есть право и есть обязанность и вот эти право и обязанность взаимозависимы. Если мы пойдем в дебри ГП, то мы с вами знаем, что есть односторонние договоры, которые подразумевают, что у одной стороны есть только права, а у другой – только обязанности.

Есть еще и такая конструкция – законный интерес, охраняемый законом интерес. Вот у нас есть два субъекта – работник и работодатель, которые еще не заключили трудовой договор. Праву безразлично такое взаимодействие? Даже в закон о занятости и ТК были внесены такого рода изменения – требования к объявлению, которое работодатель размещает, или требования к работодателю, связанные с тем, что он должен дать отказ в письменной форме в течение определенного количества времени. По всей видимости, законодателю этой небезразлично. Но тем не менее мы с вами можем тогда определить, что это будет - это не субъективное право, это охраняемый законом интерес. (законный интерес). Он заключается в чем? У работника потенциального есть интерес вступить в трудовые отношения, у работодателя – найти работника и найти точку соприкосновения. Почему его охраняют? Потому что у субъекта возникают права – организационного плана (посмотреть документы, рассмотреть его деловые качества и так далее). На этом этапе субъективного права на заключение ТД, иными словами, субъективного права на труд не возникает. Это является предметом трудового права, потому что мы с вами обращаемся к конкретному работодателю, но вот когда стороны договорились, когда они заключили ТД, рубежом будет являться уже ТД. То есть после заключения ТД как раз мы можем говорить о том, что возникает субъективное право на труд – у работника есть право требовать от работодателя предоставления работы, соответствующей ТД, а у последнего возникает обязанность ее предоставить. Если он не исполняет эту обязанность, для него могут возникнуть негативные последствия, связанные с тем, что даже если работа не предоставляется, то законодатель говорит, что это простой по вине работодателя, который необходимо оплачивать. Ст. 141 – если работнику не выплачивается з/п, то он имеет право приостановить работу до выплаты з/п. У работодателя возникает обязанность выплачивать во время этой приостановки з/п и т.д. вот момент, когда возникает субъективное право на труд, это и имеется в виду в ст.2 ТК РФ, памятуя о том, что право на труд возникает через заключение ТД и реализуется в трудовом правоотношении.

Получается, свобода труда никуда не испаряется, не исчерпывается моментом выбора сторон, моментом заключения ТД, она остается и после его заключения и реализуется как в праве на труд, так и в других правах – то есть чем, если не свободой труда, можно обосновать возможность расторжения ТД по взаимному согласию сторон, по инициативе работника, работодателя (если есть виновное поведение со стороны работника). Каждая из сторон реализует свои способности и возможности либо слившись в едином порыве, через ТД, либо без – когда одна из сторон будет настаивать, а вторая будет обязана принять соответствующее решение.

Как раз здесь мы с вами можем проследить очень важное обстоятельство, связанное с определенными теоритическими конструкциями, с одной стороны, которые дают нам возможность выхода на реальные права и обязанности сторон. Когда мы с вами говорим о свободе труда, реализуемой не только на этапе, когда стороны решают, будут ли они вступать в трудовое правоотношение, но на этом этапе мы с вами говорим, что свобода труда будет реализовываться через совокупность трудовых прав, которые закреплены в ТК и в других НПА. Заметьте, что, если раньше, когда труд был промышленный, неиндивидуализированный, на личность работника было абсолютно наплевать, а сейчас - трудовые права развиваются, теперь в трудовом отношении мы должны обеспечивать не просто работу, не просто з/п, мы должны давать работнику возможность реализовывать иные свои, личные права через трудовое правоотношение. Если в конституции есть право защищать свои права любыми не запрещенными законом способами. То в трудовом праве мы должны создавать соответствующие механизмы для реализации этого права – комиссии по трудовым спорам и т.п. право на объединение – в ТП должно реализовываться через объединение по профессиональному признаку – профсоюзы (для работников) и объединения работодателей. Свобода, слова, свобода вероисповедания – эта свобода как личное право граждан должно быть имплементировано и в нормы трудового законодательства. Свобода вероисповедания – выходит на реализацию ТП? (Работник просит установить перерывы для молитв каждые три часа, сделать молельную комнату и т.д. - работодатель обязан это делать или нет? ). На сегодняшний день законодательство РФ не приспособлено к тому, чтобы обязать работодателя удовлетворять такие нужды работников. Нет явных обязанностей в этой связи. Когда в 1992 году Верховный Совет РФ принял изменения в КЗоТ (Рождество внесли в список праздников). Вдогонку Верховным советом РФ было издано Постановление, в котором было указано, что в местах компактного проживания лиц, которые исповедуют иные религиозные убеждения, возможно установление иных праздничных дней. Фактически на сегодняшний день эта норма попала в законодательство о свободе совести и религиозных объединениях. В этом законе указывается, что на уровне субъектов федерации могут устанавливаться праздничные дни, в том числе, которые соответствуют той или иной конфессии. Поэтому если мы с вами сейчас обратимся к законодательству Татарстана, Башкортостана, других республик – мы увидим, что там установлены праздничные дни, которые соответствуют религиозным убеждениям населения данных республик.

Возникает интересный вопрос – это находится в ведении субъектов РФ – они своими полномочиями воспользовались. Но: на территории Татарстана и т.п - помимо обычных работодателей, есть лица, которые являются федеральным государственными служащими и есть организации, которые находятся в федеральном подчинении (прокуратура, суды и т.д). эти праздничные дни распространяются на эти органы или они должны работать? С одной стороны – да, это нарушение равенства, с другой – если мы посмотрим на разграничение ведений РФ и субъектов РФ (ст.6), то мы увидим, нет ли в этой связи пересечения полномочий субъектов РФ и РФ – не наступают ли они на пятки РФ? Тогда федеральный орган говорит - хорошо, пусть они отдыхают в этот день, а кто будет компенсировать з/п за эти дни? На сегодняшний день этот вопрос так и висит в воздухе, ФОВ взяли на себя бремя этой оплаты, у граждан есть дополнительный выходной день, а с точки зрения теоретической, с точки зрения того, есть ли противоречия между законодательством субъектов и федеральным законодательством в сфере труда.

Другой вопрос – помимо религиозных праздников, имеют ли право они устанавливать какие-то иные праздничные дни? Судебная практика идет в абсолютно разных направлениях. С одной стороны, это не ухудшает правового положения работников по сравнению с действующим законодательством, а с другой – ст. 1 говорит нам о том, что мы должны блюсти интересы не только работников, но и работодателей. Если мы установим другой праздничный день – бремя оплаты на работодателе.

Мы говорим о субъективном праве на труд, но мы говорим о том, что это право начинает претерпевать значительные изменения. В индустриальную эпоху оно сводилось к обязанности предоставить работу и ее оплатить, на сегодняшний день в связи с широкой трактовкой прав человека мы не можем воспринимать работник как безликое существо, как винтик в механизме, сегодняшняя организация процесса труда не позволяет не учитывать личность работника.

Даже когда мы с вами прошли через призму трудового договора - есть субъективное право на труд, но это не отменяет того, что даже после заключения трудового договора остается категория законного интереса и в трудовом правоотношении. Например, у нас есть ст.128 (отпуск без сохранения з/п). Какая конструкция – есть обязанность у работодателя предоставить такой отпуск – нет. Возникает конструкция законного интереса, который заключается в том, что праву одного соответствует право другого. У работника есть право прийти – у работодателя – право согласовать соответствующий отпуск. Тогда мы с вами говорим о том, что кроме как в договорном порядке, эту ситуацию разрешить нельзя. Но он закреплен в законе, это законный интерес, и если работнику не дали отпуск без сохранения з/п, то можно обжаловать в суд – а почему не дали? Есть и другие подобные конструкции в ТП – отпуск ежегодный (до истечения 6 месяцев работы по соглашению сторон.) И чем дальше мы идем по пути правового регулирования, тем в большей степени мы должны понимать, что мы не должны сводить абсолютно все к этой формуле.

Но: казуальное или абстрактное регулирование? Кауза – что это – конкретное дело, ведь мы всего в действующем законодательстве предусмотреть не можем, мы даже не можем привести полный перечень уважительных причин, из-за которых мы можем дать этот отпуск. Или если обратиться к ст.80 ТК РФ - в случаях, когда работник не может продолжать работу, уволить его можно в тот срок, о котором он просит. Категория оценочная - когда он не может. Далее – допустим, когда у нас имеет место прогул – когда не было уважительной причины (оценочна категория). Нет права и обязанности, с двух сторон – права. Вот эти вот абстрактные нормы и позволяют в конкретной ситуации разрешить вопросы во взаимоотношениях работника и работодателя.

Существует типичная и нетипичная занятость – последняя предполагает разные режимы рабочего времени, гибкое рабочее времени, разделение рабочего дня на части. В каждой конкретной ситуации не может быть учтено абсолютно все - нет пошаговой инструкции к действиям. Вопрос отдается на откуп работнику и работодателю в форме законного интереса – праву одного соответствует право другого. Ст.57 – обязательные условия – если у работника режим иной, чем установлен в данной организации, то данное условие является обязательным для внесения его в трудовой договор. Законный интерес, о котором мы говорим, должен быть реализован через принцип свободы труда – возможность свободно решать подобного рода вещи. Социально-экономические права, к которым относится право на труд – это права второго поколения, поэтому наполняемость этих прав – это забота государства. Чем отличаются права первого поколения от прав второго поколения? Первые – негативные – не нарушайте моего права, второго – позитивные (появляются в рыночной экономике) мало провозгласить право на труд, роль государства в реализации этих прав должна быть активной. Почему РФ не ратифицирует некоторые международные конвенции? Потому что мы понимаем, что законодательство РФ должно быть приведено в точное соответствие с положениями этой конвенции. Мы смотрим - есть ли у государства средства гарантировать эти права? (проводить медосмотры за счет работодателей, увеличить размер пособий по временной нетрудоспособности, уровень пособий по безработице (о чем нам говорит Европейская Комиссия в отношении Европейской социальной хартии). Но мы не можем на данный момент дать больше, чем нам позволяет наш уровень экономики.

Мало провозгласить такие права – нужно наполнить их содержательным аспектом.

Еще один момент – фактически на сей момент что происходит – когда мы говорим – почему право на труд закреплено /не закреплено и закреплена свобода труда? Принцип свободы труда исходит из естественно-правовой доктрины. Но мы должны закрепить ее в законодательстве, чтобы было на что опираться. Мы с вами должны найти ту точку опоры, которая даст возможность, с одной стороны, насытить правового регулирование императивными нормами, предписаниями и запретами, а с другой – должен быть простор для сторон, если мы реально желаем, чтобы они реализовали свой интерес. Естественно-правовая конструкция свободы должна быть вписана в правовые рамки. И когда мы с вами говорим о позитивном праве – то мы подразумеваем то, что прописано в действующих НПА. Государство должно искать правовые механизмы для закрепления соответствующих прав – в каких случаях это будет конструкция субъективного права, а в каких – конструкция законного интереса, когда праву одного соответствует право другого и лица должны найти точку соприкосновения. При этом государство дает такие правовые механизмы, чтобы происходил учет интересов как одной стороны, так и другой.

Настя Кузьмина 2 часть 16.03.2016

Мы говорим о соответствующих категориях о праве на труд, поэтому мы пришли к соотношению свободы труда и права на труд, рассуждали в отношении того, что свобода может выражаться, если мы ее закрепляем, и в субъективных правах, но и может выражаться в законном интересе. Государство, вырабатывая свою правовую политику, должно понимать, когда, в каких случаях, какие правовые категории оно закрепляет в зависимости от разных ситуаций. Можно ли любой интерес субъекта облечь в форму субъективного права? Нельзя любой интерес субъекта облечь в форму субъективного права. Тогда категория законного интереса приходит на помощь.

Еще один момент. Вопрос о свободе труда, о праве на труд выходит на принцип свободы трудового договора, потому что в Определении КС от 17 мая (? ), о котором я говорила, где указано, что не возникает субъективного права у работника на получение этой конкретной работы, у гражданина, надо дальше сказать, что свобода труда проявляется в договорном характере отношений, включая свободу трудового договора. Вопрос: действительно ли мы можем говорить о свободе ТД?

⇐ Предыдущая 123 4 5 6 Следующая ⇒