Захисник може бути усунутий від участі у справі лише з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, З, 4, 5 частини першої, частин другої і третьої статті 61 цього Кодексу виключають участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обви­нуваченому, підсудному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передба­чених пунктом 2 частини першої або частиною четвертою статті 61 цього Кодексу, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення за­хисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими об­ґрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисни­ка, за необхідності допитує підозрюваного, обвинувачено­го, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захис­ника від участі у справі чи про відмову в цьому. Поста­нова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення за­хисника від участі у справі з підстав, передбачених стат­тею 61 цього Кодексу, вирішує суд.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному органу, адвокатському об'єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката.

(Кодекс доповнено-статтею 61-1 згідно із Законом Л* 2533-ПІ (2533-14) від 21.06.2001 — набуває чинності з 29.06.2001)

Є 2

Стаття 62. Відвід перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання

Правила, зазначені в статті 54 цього Кодексу, стосу, ються перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря су­дового засідання з тим обмеженням, що їх попередня участі у цій. справі як перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

Відвід, заявлений перекладачеві, експертові і спеціалістові під час провадження дізнання чи досудово-го слідства, вирішується особою, яка провадить дізнання, слідчим або прокурором. Відвід, заявлений під час судо­вого розгляду секретареві судового засідання, переклада­чеві, експертові і спеціалістові, вирішується судом або суддею, який одноособово розглядає справу.

(Стаття 62 із змінами, внесеними згідно з Указом ПВР № 117-09 від 30.08.71, Законом ЛЬ 2464-12від 17.06.92)

Експерт — це не зацікавлена в справі особа, що володіє спеціаль­ними пізнаннями й уміннями в окремій галузі науки, техніки, мистец­тва або ремесла і яка залучається у встановленому законом порядку до участі в кримінальному процесі для провадження експертизи.

Правовий статус експерта, певні вимоги до нього встановлені ст. 62, 75, 77, 196,.200-201, 310-311 КПК України, законом України " Про судову експертизу" та підзаконними нормативними актами (Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та проведен­ня судових експертиз, які затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5; Настанова про діяльність ек-спертно-кримінйлістичної служби МВС України — наказ МВС України від 30.08.99 №682 та інші).

Згідно зі ст. 10 Закону України " Про судову експертизу" судо­вими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Експертизи та інші дослідження в експертних установах провадяться співробітниками, які мають вищу освіту, пройшли відповідну підготовку та атестовані як експерти певної спеціальності.

Експертизи та інші дослідження в експертних установах можуть провадитись також позаштатними працівниками цих установ, ком­плектування складу котрих та встановлення порядку їхньої діяль­ності покладається на керівника експертної установи.

Статтею 11 Закону України " Про судову експертизу" визначені особи, які не можуть бути судовими експертами. Так, до виконання обов'язків судового експерта не можуть залучатися особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними, а також ті, які мають судимість. Не може бути експертом особа, яка зацікавлена в справі і підлягає відводові. Згідно зі ст. 75 КПК України, не мо­жуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або які раніше були ревізорами в справі.

Згідно зі ст. 12 Закону " Про судову експертизу", ст. 54, 62, 75 КПК України в визначених випадках експерт підлягає відведенню і не може бути залучений до проведення експертизи.

Експерт підлягає відводові:

Стаття 62                                                                                                 263

__  якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним

відповідачем або родичем кого-небудь із них, а також родичем слідчого, особи, яка проваджувала дізнання, обвинувачуваного;

— якщо він брав участь у даній справі як свідок, особа, яка проваджувала дізнання, слідчий, захисник або представник інте­ресів потерпілого, цивільного позивача або відповідача;

— якщо він особисто або його родичі зацікавлені в результаті

справи;

— якщо він знаходиться в службовій або іншій залежності від обвинувачуваного, потерпілого, цивільного позивача або відповідача;

— якщо він проводив по даній справі ревізію, матеріали якої послужили підставою порушення кримінальної справи;

— у випадку, коли виявиться його некомпетентність, та за на­явності інших обставин, які викликають сумнів у його об'єктив­ності.

Слідчий, розглянувши заяву про відвід, складає постанову, в якій

мотивує своє рішення.

Чинним законодавством визначено права та обов'язки експерта

в кримінальному процесі.

На експерта при провадженні експертизи в кримінальному про­цесі покладаються такі обов'язки:

— з'явитися за викликом особи або органу, які призначили ек­спертизу;

— заявити самовідвід за наявності передбачених законом об­ставин;

— прийняти до виконання доручену йому експертизу;

— повідомити в письмовій формі особу або орган, які призна­чили експертизу, про неможливість її проведення, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта (спеціаліста) або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставлено­го питання, а витребувані додаткові матеріали не були отримані. Відмовитися від давання висновку з питань, що виходять за межі його компетенції, і письмово повідомити про це орган, що призна­чив експертизу;

 

— використовувати всі наявні в його розпорядженні науково-технічні методи, засоби і свої пізнання для правильного і науково обґрунтованого рішення поставлених перед ним питань, одержан­ня достовірних висновків;

— провести повне і всебічне дослідження й дати обґрунтова­ний та об'єктивний письмовий висновок; на вимогу органу дізнан--ня, слідчого, прокурора, судді дати роз'яснення щодо даного ним висновку. При провадженні експертизи експерт самостійний у виборі засобів і методів дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

Експерт має право:

— знайомитися з матеріалами справи, які стосуються експер­
тизи;

— порушувати клопотання про надання додаткових та нових
матеріалів, необхідних для вирішення поставлених питань;

— з дозволу особи або органу, які призначили експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих і судових дій, порушувати

264

Стаття 62

клопотання, що стосуються проведення експертизи, та задавати відповідні запитання особам, яких допитують;

— вказувати у висновку експертизи на факти, які мають зна­чення для справи, про які йому не були поставлені запитання;

— у випадку незгоди з іншими членами експертної комісії — складати окремий висновок експертизи;

— викладати письмово відповіді на запитання, які ставляться перед ним під час допиту;

— оскаржувати в установленому порядку дії та рішення особи або органу, які призначили експертизу, що порушують права ек­сперта або порядок проведення експертизи;

— отримувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням (ст. 13 Закону України " Про судову експертизу", ст. 77 КПК);

— вимагати вжиття визначених у законі заходів щодо забезпе­чення своєї безпеки в передбачених законом випадках.

Експерту забороняється:

— самостійно збирати матеріали, які піддягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені у наданих йому матеріалах неоднозначно;

— зберігати речові та інші докази поза встановленим порядком;.

— вирішувати питання, які не належать до його компетенції;

— розголошувати без дозволу прокурора, слідчого, особи, яка провадить дізнання, дані попереднього слідства чи дізнання;

— вирішувати правові питання;

— використовувати для обґрунтування своїх висновків зведен­ня оперативно-пошукового характеру або інформацію, одержану з непроцесуальних джерел;

— здійснювати дослідження, спроможні призвести до повного знищення речових доказів або основних їхніх властивостей, не по­годивши це питання з особою, що призначила експертизу.

Експерт несе відповідальність за злісне ухилення або відмову без поважних причин від виконання свбїх обов'язків або за давання свідомо неправдивого висновку за ст. 178, 179 КК України, а також за розголошення без дозволу слідчого даних досудового слідства.

Спеціаліст. Спеціалістом у кримінальному процесі визнається будь-яка не заінтересована в результаті справи особа, яка має необхідні спеціальні знання в науці, техніці, мистецтві чи ремеслі або володіє вміннями, навиками у певній галузі діяльності і відповідно до ст. 128-1 КПК України залучається до участі у прове­денні слідчої дії для сприяння слідчому в збиранні та дослідженні доказів.

Як спеціалістом, так і експертом можуть бути особи, які володіють спеціальними знаннями. Але в процесуальному статусі між експертом і спеціалістом є різниця. Спеціаліст, використовую­чи свої спеціальні знання, надає допомогу слідчому в провадженні слідчих дій, а саме: в пошуку, виявленні, фіксації, вилученні та огляді доказових матеріалів, застосуванню для цього необхідних технічних засобів, наприклад засобів так званої " польової криміналістики" при огляді місця події, тоді як експерт досліджує направлені йому на експертизу докази і формулює висновки за

поставленими перед ним запитаннями, які мають значення са­мостійних доказів. Якщо експерт досліджує вже одержані докази і »ає висновок, який має самостійне доказове значення, то спеціаліст ^окликаний надати допомогу в збиранні доказів. Тому процесуаль­не становище спеціаліста й експерта різне.

До особи, яка викликається як спеціаліст, закон ставить дві ос­новні вимоги: бути не заінтересованим у результаті справи та мати необхідні для участі в даній слідчій дії спеціальні знання.

Закон не обмежує кола слідчих дій, для участі в провадженні яких може бути залучений спеціаліст. Слідчий запрошує спеціаліста у тих випадках, коли він визнає за необхідне викорис­тати спеціальні знання та навички при провадженні слідчої дії.

Обов'язковою є участь спеціаліста при проведенні: а) зовнішнього огляду трупа та судово-медичного огляду особи. Ці дії провадяться за участю судово-медичного експерта або лікаря (ч. 1 ст. 192, ч. 2 ст. 193 КПК України); б) ексгумації трупа. Ця дія провадиться за присутності судово-медичного експерта (ч. 2 ст. 192 КПК України); в) допиту неповнолітнього свідка віком до 14 років, а за розсудом слідчого — до 16 років. Ця дія провадиться за при­сутності педагога, а в разі необхідності (ч. 1 ст. 168 КПК України) — лікаря.

Спеціаліст у кримінальному процесі має право: робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу, пов'язані з виявленням, закріпленням та вилученням доказів; звертатися з дозволу слідчого або суду з запитаннями до осіб, які беруть участь у провадженні слідчої дії; знайомитися із змістом протоколу слідчої дії, в провад­женні якої брав участь спеціаліст. Спеціаліст має також право на винагороду за виконання своїх обов'язків та на відшкодування вит­рат, пов'язаних зі з'явленням за викликом до правоохоронних органів (ст. 92 КПК України), а також право на забезпечення без­пеки. Відповідно до ст. 128-1 КПК України спеціаліст зобов'язаний: своєчасно з'явитися за викликом; брати участь у провадженні слідчої дії, використовуючи свої спеціальні знання та навички для сприяння слідчому у виявленні, закріпленні та вилученні доказів; звертати увагу слідчого на обставини, пов'язані з виявленням та закріпленням доказів; давати пояснення з приводу спеціальних пи­тань, що виникають під час провадження слідчої дії.

Настановою про діяльність експертно-криміналістичної служби МВС України (наказ МВС України № 682 від ЗО серпня 1999 року) на експертів-криміналістів, які беруть участь у проведенні с 'Длчкї дій як спеціалісти, покладається також обов'язок мати при собі і кваліфіковано використовувати відповідні науково-технічні засоби; проводити необхідні експрес-аналізи виявлених слідів та давати слідчому розгорнуті відомості про можливі прикмети злочинців. Спеціаліст діє за вказівкою слідчого та несе особисту відповідальність за повноту і правильність використання всіх на­уково-технічних засобів, що є в його розпорядженні і призначені для виявлення, фіксації та вилучення речових доказів.

Поняті. Залучення понятих у кримінальному процесі має на мел створення необхідних умов для об'єктивного та правильного про­вадження слідчих дій, засвідчення та закріплення доказів.

266

Стаття 62

Ст. 127 КПК України передбачає обов'язкову участь не менше двох понятих при провадженні обшуку, виїмки, огляду, пред'явленні осіб та предметів для впізнання, відтворенні обстанов­ки й обставин події, описі майна та огляді.

Як поняті можуть бути викликані будь-які не заінтересовані у справі повнолітні громадяни. Не можуть бути понятими по­терпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого та потерпілого, працівники органів дізнання та попереднього слідства.

Поняті зобов'язані:

— бути присутніми під час провадження слідчої дії;

— після закінчення слідчої дії засвідчити своїм підписом у про­токолі факт, зміст та результати цієї дії;

— не розголошувати без дозволу слідчого чи дізнавача дані, які стали відомі йому у зв'язку з виконанням своїх обов'язків (функції понятого).

Поняті мають право:

— робити зауваження і заяви з приводу проваджуваних з їх
участю слідчих дій, які підлягають занесенню до протоколу;

— знайомитись з протоколом слідчої дії, проваджуваної з їх участю;

— одержувати відшкодування витрат, пов'язаних з участю в кримінальній справі;

— на забезпечення особистої безпеки.

Перекладач. Як перекладач (ст. 128 КПК України) до участі у кримінальному процесі може бути залучена будь-яка не заінтере­сована у результаті справи особа, що володіє мовою, якою ведеться судочинство, а також мовою, якою володіють та -користуються будь-які учасники процесу.

Перекладач зобов'язаний:

— з'явитися за викликом слідчого, органу дізнання, прокурора
або суду;

— здійснити повно і точно доручений йому переклад та
засвідчити його правильність своїм підписом у відповідних проце­
суальних документах;

— заявити самовідвід за наявності відповідних обставин, що вказують на його заінтересованість у справі чи залежність від інших учасників процесу;

— не розголошувати без дозволу слідчого дані попереднього слідства;

— додержуватися порядку судового розгляду.

За ухилення від з'явлення перекладач може бути оштрафований відповідно до ст. 185⁴ Кодексу України про адміністративні право­порушення.

За відмову від виконання обов'язків перекладача, а також за завідомо неправильний переклад він несе відповідальність згідно зі ст. 178 та 179 Кримінального кодексу України.

Слідчий, орган дізнання, прокурор або суд зобов'язані пояснити перекладачеві його обов'язки та попередити під розписку про кримінальну відповідальність за відмову від перекладу або за завідомо неправильний переклад.

Перекладач не має права втручатися в діяльність слідчого або суду, давати будь-яку оцінку сказаному окремими особами, чиї по­казання він перекладає.

Гтаття 63

Перекладач за наявності відповідних підстав має право на забез­печення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених зако­нами України. Закон не визначає інших прав перекладача. Проте _як учасник слідчої дії він має ті самі права, що й усі при цьому при­сутні, зокрема поняті. За аналогією, як зазначають С.П. Щерба, А.Я. Марков та Т.І. Стеснова, перекладач під час участі в допиті, очній ставці та інших слідчих діях має право робити зауваження та заяви, що підлягають занесенню до протоколу. Він має право також оскаржити дії слідчого та органу дізнання.

Беручи участь у слідчій дії, перекладач засвідчує своїм підписом відповідність записів у протоколі тому, що мало місце в дійсності, може вносити до протоколу свої зауваження та поправки.

Секретар судового засідання — учасник кримінального проце­су, в процесуальні обов'язки якого входить ведення та засвідчення своїм підписом правильності протоколу судового засідання та ро­зпорядчого засідання суду.

Він виконує за дорученням судді також необхідні організаційні функції: повідомляє учасників процесу про час і місце розгляду справи, з'ясовує причини нез'явлення та інформує про це суд, ви­конує інші доручення головуючого із забезпечення судового про­цесу (вручає копію вироку, надає можливість ознайомлення з про­токолом судового засідання тощо).

Секретар судового засідання повинен бути не заінтересованим у результатах справи.

Правила відводу судді повною мірою стосуються і секретаря су­дового засідання, з тим лише обмеженням, що попередня його участь у справі як спеціаліста, експерта, перекладача або секретаря судового засідання не може бути приводом для відводу.

Стаття 63. Обставини, що виключають участь у справі представника потерпілого, цивільного позива­ча і цивільного відповідача

Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яха брала участь у цій справі як слідчий, або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, сек­ретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь зі складу суду або обвинувача.

Адвокат не може брати участі у справі як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і за обставин, зазначених у статті 61 цього Кодексу.

За наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача в даній справі. На цих же підставах вона може бути усунута від участі в справі слідчим, прокурором або судом.

(Стаття 63 із змінами, внесеними згідно з Указом ПВР № 6834-10 від 16.04.84, а Законом № 2533-Ш (2533-14) від 21.06.2001 — набуває чинності з 29.06.2001)

Стаття 64

269

 

Глава 5 ДОКАЗИ

Стаття 64. Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі

При провадженні досудового слідства, дізнання і роз­гляді кримінальної справи в суді підлягають доказуван­ню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мо­тиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості зло­чину, а також обставини, що характеризують особу обви­нуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розміри витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

(Стаття 64 із змінами, внесеними згідно з Указом ПВР № 117-08 від 30.08.71, Законами І* 3132-12 від 22.04.93, № 2670-111 (2670-14) від 12.07.2001)

Встановлення об'єктивної істини у кримінальній справі стано-ить основний зміст процесуальної діяльності органів дізнання, лідчого, прокурора та суду.

Під істиною в методології наукового пізнання розуміється відповідність наших уявлень, висновків, суджень щодо тих чи інших явищ, фактів чи властивостей предметів об'єктивній адйсності.

Істина — це повна і точна відповідність суджень реальній дійсності.

Істина — це достовірне знання, що правильно відображає реаль­ну дійсність у свідомості людей. Істина та помилка, як зазначають філософи, відрізняються одна від одної за тенденцією, напрямком, а також результатами руху пізнання. В істині процес руху мислення йде шляхом об'єктивно правильного відображення дійсності, ство­рення пізнавального образу, що глибоко і всебічно осягає об'єктив­ну дійсність в її сталих і можливих формах. Помилка — протилеж­ний істині процес руху мислення, що йде шляхом перекрученого, спотвореного відображення дійсності.

Виходячи з цього, під істиною у кримінальному процесі слід розуміти відповідність висновків особи, яка провадить дізнання,

слідчого, прокурора, суду щодо всіх суттєвих обставин справи (події злочину, винності особи тощо) тому, що мало місце в дійсності.

Об'єктивна істина — це така відповідність наших суджень дійсності, яка характеризується достовірністю, а якщо ж з до­стовірністю певна теза не з'ясована, а встановлена лише її ймовірність — всі сумніви тлумачаться і вирішуються на користь обвинуваченого.

Об'єктивна істина — мета пізнавальної діяльності в криміналь­ному процесі. Істина розуміється як правда, достовірні дані про об­ставини предмета доказування.

Предмет доказування — юридично значимі обставини, які, бу­дучи з достовірністю встановлені, розкривають зміст юридично значимої істини.

У встановленні об'єктивної істини, як і в теорії доказів, можна виділити декілька елементів:

— предмет доказування (доказуване) — коло обставин, що підлягають встановленню;

— суб'єкти доказування (доказувачі) — особи, на яких покла­дається обов'язок встановлення об'єктивної істини;

— засоби доказування (докази), дані що мають належність до справи, допустимість та достовірність фактичних даних;

— процес доказування (доказування) — діяльність по збиран­ню, дослідженню, перевірці, оцінці та використанню доказів.

Предмет доказування — це коло обставин, які належить вста­новити у кримінальній справі. Якщо метою доказування є встанов­лення об'єктивної істини, то предмет доказування вказує на те коло обставин, які утворюють юридично значимі елементи такої істини, а їх встановлення дозволяє розв'язати справу по суті.

Предмет доказування у кримінальній справі визначений у ст. 64 КПК України. Вона встановлює, що під час провадження попе­реднього слідства, дізнання та розгляду кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотиви зло­чину;

3) обставини, що впливають на ступінь та характер відповідаль­ності обвиїгуваченого, а також інші обставини, що характеризують особистість обвинуваченого;

4) характер та розмір збитку, заподіяного злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

З'ясування обставин, що належать до предмета доказування, має послідовно дабати відповідь на запитання класичної формули юрис­пруденції: " Що, де, коли, ким, яким чином? " У цьому зв'язку, на наш погляд, логічніше предмет доказування сформульований у законі стосовно стадії судового розгляду.

Стаття 324 КПК України визначає, що під час постановления ви­року суд повинен розв'язати такі питання:

271

64

270_____________________________________________ Стаття 64

1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується Підг.дний;

2) чи містить це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений;

3) чи вчинив це діяння підсудний;

4) чи винний підсудний у вчиненні цього злочину;

5) чи підлягає підсудний покаранню за вчинений ним злочин;

6) чи є обтяжуючі або пом'якшуючі відповідальність підсудного обстазини та які саме.

Безсумнівно, предмет доказування має безпосередній зв'язок з нормами кримінального права. Останні визначають об'єкт, об'єктивну сторону, суб'єкт та суб'єктивну сторону складу злочину, можуть вказувати на низку окремих обставин, за наявності яких те або інше діяння може розглядатися як злочин. По суті, норми кримінального права визначають уявну модель діянь, за вчинення яких має настати конкретна кримінальна відповідальність. Елемен­ти цієї моделі вказують на обставини, наявність або відсутність яких необхідно доводити, для того щоб мати можливість розв'язати спраьу по суті відповідно до закону.

Розглянемо найперше окремі елементи предмета доказування.

Подія злочину. Злочин — це суспільно небезпечне, винне та про­типравне діяння (дія або бездіяльність), відповідальність за яке пе­редбачена Кримінальним кодексом України, та вчинене осудно^-" особою, яка може бути суб'єктом кримінальних правовідносин.

Подія злочину включає необхідні елементи складу злочину: об'єкт посягання, об'єктивну сторону (спосіб злочинного діяння, час, місце, наслідки, причинний зв'язок між діянням і наслідками), суб'єкт, суб'єктивну сторону — вину.

Об'єкт злочину — це життя та здоров'я людини; воля, честь і гідність людини; статева свобода та статева недоторканість особи; права і свободи людини; право власності, екологічно безпечне довкілля; громадський порядок і моральність та інші цінності, що захищаються кримінальним законом.

Об'єктивна сторона злочину проявляється в протизаконному та суспільно небезпечному діянні (дії чи бездіяльності), його наслідках та наявності причинного зв'язку між діянням і негативними наслідками. Відсутність відповідного причинного зв'язку виключає кримінальну відповідальність. Важливо встановити спосіб вчинен­ня злочину, час, місце та інші обставини, що мають значення для юридичної кваліфікації діяння та розв'язання справи по суті. З'ясування цих обставин має дати повну відповідь на запитання: чи вчинено злочин, який вчинено злочин, хто вчинив злочин та чи підлягає він притягненню до відповідальності з огляду на давність його вчинення та інші обставини (необхідна оборона, крайня необхідність тощо), які згідно з законом виключають визнання діяния злочинним, або звільняють особу від відповідальності.

Слід з'ясувати, чи мають місце обставини, що виключають зло­чинність діяння або звільняють особу від відповідальності. До числа обставини, що виключають злочинність діяння, належить необхідна оборона, уявна оборона, крайня необхідність, затримання злочин­ця, фізичний або психічний примус, виконання законного наказу,

Сщаття_

. в стані ризику та виконання спеціального завдання (ст. 36—43 КК України).

Діяння, пов язане з ризиком, вперше визнане законом як обста­вина, що виключає кримінальну відповідальність за ст. 42 КК України, згідно з якою не є злочином діяння (дія або бездіяльність), _яКе заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети. Ризик визнається виправданим, якщо мети, що була поставлена, не можна було досягти в даній об­становці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що здійснені нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам. Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Не є злочином відповідно до положень ст. 43 КК України вико­нання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочин­ної діяльності організованої групи чи злочинної організації, тобто вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам осо' бою, яка відповідно до чинного закону виконувала спеціальне за' вдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяль­ності. Зазначена особа підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі організованої групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з на­сильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з причинениям тяжкого тілесного ушкодження по­терпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків. Особа, яка вчинила такий злочин, не може бути засуд­жена до довічного позбавлення волі, а покарання у вигляді позбав­лення волі не може бути призначене їй на строк, більший ніж по­ловина максимального строку позбавлення волі, передбаченого за­коном за цей злочин.

У новому Кримінальному кодексі України запроваджено новий правовий інститут — звільнення від відповідальності за умови дієвого каяття, відшкодування шкоди та угоди примирення. Згідно зі ст. 45 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро покаялася, активно сприяла роз­криттю злочину і повністю відшкодувала завдані збитки або усу­нула заподіяну шкоду. Більше того, згідно зі ст. 46 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона прими­рилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усу­нула заподіяну шкоду. В слідчій і судовій практиці необхідно забез­печити дієвість цих норм і вживати заходів для того, щоб люди могли скористатись гуманністю названих правових норм, відшко­дували шкоду і виконали інші умови, що дають їм право на звільнення від кримінального покарання.

Суб'єкт злочину — фізична осудна особа, яка досягла певного віку. Суб'єктом злочину може бути лише фізична особа — грома-

 

272

Стаття 64

дянин України, іноземний громадянин, особа без громадянства. Так звані юридичні особи — підприємства, установи, організації — за заподіяну шкоду кримінальній відповідальності не підлягають. Особа позинна досягти віку, з якого настає кримінальна відповідальність. За загальним правилом кримінальна відповідальність настає з 16-річного віку, але за деякі злочини відповідальність настає з 14 років.

Суб єктом злочину може бути лише осудна особа. Неосудність особи виключає можливість визнання її суб'єктом злочину. Понят­тя неосудності визначається на основі двох критеріїв:

— медичного;

— юридичного.

Медичний критерій визначає можливі душевні (психічні) хвороби:

а) хронічна душевна хвороба (шизофренія, параноя, маніакаль-
но-депресивний психоз, прогресивний параліч, епілепсія);

б) тимчасовий розлад душевної діяльності (алкогольний психоз,
бі\а гарячка, патологічні афекти, патологічне сп'яніння тощо);

в) слабоумство (олігофренія), яка має три стадії: дебільність,
імбецильність, ідіотизм;

г) інший хворобливий розлад психіки (психопатії).
Медичний критерій є лише можливим і необхідним джерелом

неосудності, який не вирішує повністю встановлення факту неосуд­ності особи.

Юридичний критерій неосудності зводиться до того, що особа не здатна внаслідок душевної хвороби усвідомлювати свої дії, пе­редбачати їхні наслідки або керувати ними.

Згідно зі статтею 19 КК України: " Осудною визнається особа, яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка під час вчи­нення суспільно небезпечного діяння, передбаченого цим Кодек­сом, перебувала в стані неосудності, тобто не могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними внаслідок хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяль­ності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. До такої особи за рішенням суду можуть бути застосовані примусові заходи медичного характеру.

Не підлягає покаранню особа, яка вчинила злочин у стані осуд­ності, але до постановления вироку захворіла на психічну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними. До такої особи за рішенням суду можуть засто­совуватися примусові заходи медичного характеру, а після одужан­ня така особа може підлягати покаранню".

Діюче кримінальне право знає поняття обмеженої осудності. Так, згідно зі статтею 20 КК України: " Підлягає кримінальній відповідальності особа, визнана судом обмежено осудною, тобто така, яка під час вчинення злочину, через наявний у неї психічний розлад, не була здатна повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними.

Стаття 64__________________________________________ 273

Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання і може бути підставою для застосування примусових заходів медичного характеру".

Особа може бути визнана неосудною або обмежено осудною лише на підставі рішення суду, який враховує при вирішенні таких питань висновок судово-психіатричної експертизи.

Для деяких злочинів суб'єкт повинен бути наділений ще й до­датковими ознаками, передбаченими в статті Особливої частини Кримінального кодексу. Наприклад, суб'єктом державної зради може бути лише громадянин України, тоді як суб'єктом шпигунст­ва може бути іноземний громадянин; суб'єктами військових зло­чинів можуть бути лише військовослужбовці тощо. Такі суб'єкти прийнято називати спеціальними.

Викою є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяль­ності, передбаченої кримінальним кодексом, та 'її наслідків, вира­жене у формі умислу або необережності.

Умисел поділяється на прямий і непрямий. Прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небез­печні наслідки і бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

Необережність поділяється на злочинну самовпевненість та зло­чинну недбалість. Необережність є злочинною самовпевненістю, якщо особа передбачала можливість настання суспільно небезпеч­них наслідків сього діяння (дії або бездіяльності), але легковажно розраховувала на їх відвернення. Необережність є злочинною не­дбалістю, якщо особа не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння (дії або бездіяль­ності), хоча повинна була і могла їх передбачати. З'ясування форми вини має важливе значення для правильної кваліфікації злочину та визначення покарання.

Виявлення та усунення причин і умов, які сприяють вчиненню хючинів, — одне з найважливіших та найскладніших завдань кримінального процесу. Причини й умови, які сприяють вчиненню злочинів, — це обставини об'єктивної дійсності та особливості інте­лектуального емоціонального та іншого стану особистості обвину­ваченого і потерпілого, які обумовили, детермінували злочин і зро­били можливим його вчинення.

Вони складаються із сукупності взаємодіючих між собою обста­вин, до яких належать:

— особливості об'єкта посягання та наявність криміногенних факторів (делінквентна поведінка жертви тощо);

— антисуспільна установка особистості обвинуваченого та при­чини її формування;

— конкретні життєві ситуації, які у взаємодії з внутрішніми якостями особистості обвинуваченого спричинили злочин та спри­яли його вчиненню.

Відповідно до положень КПК України при провадженні дізнан­ня, попереднього слідства і судового розгляду кримінальної справи

274

Стаття 64

Стаття^

 

орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані виявити причи­ни й умови, які сприяли вчиненню злочину.

Обставини, що впливають на ступінь та характер відповідаль­ності обвинуваченого, а також інші обставини, що характеризу­ ють особистість обвинуваченого. Згідно зі статтею 66 КК України при здійсненні правосуддя обставинами, які пом'якшують покаран­ ня, визнаються:

1) з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

3) вчинення злочину неповнолітнім;

4) вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5) вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімей­них чи інших обставин;

6) вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7) вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилю­вання, викликаного неправомірними або аморальними діями по­терпілого;

8) вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9) виконання спеціального завдання з попередження чи роз­криття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбаче­них цим Кодексом.

При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує покарання, передба­чена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує.

Обставинами, які обтяжують покарання, згідно зі ст. 67 КК України визнаються:

1) вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2) вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою;

3) вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4) вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим служ­бового або громадського обов'язку;

5) тяжкі наслідки, завдані злочином;

6) вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7) вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного пе­ребувала у стані вагітності;

8) вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9) вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10) вчинення злочину з особливою жорстокістю;

 

11) вчинення злочину з використанням умов воєнного або над­звичайного стану, інших надзвичайних подій;

12) вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13) вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольно­го сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманливих засобів.

Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обста­вин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12, такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у ви­року.

При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в статті 67 КК України. Більше того, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, пе­редбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака зло­чину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахо­вувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Характер та розмір- збитку, заподіяного злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння. Слід установити вид заподіяної шкоди та суму збитків. До збитків слід відносити як пряму шкоду, так і упущену вигоду. Окрім того, з'ясовується характер моральної

шкоди.

Орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов'язані визнати відповідну особу потерпілою, роз'яснити їй право на цивільний позов та вжити заходів щодо накладення арешту на майно і вклади обвинувачуваного та відшкодування завданої потерпілому шкоди. Слід мати на увазі й те, що в справах про злочини невеликої тяж­кості відшкодування шкоди може в поєднанні з іншими обставина­ми — дієвим каяттям, або примиренням з потерпілим звільняти особу від кримінальної відповідальності.

При розгляді даної проблеми не можна не звернути уваги на те, що багато положень закону ще не сприяють здійсненню правосуддя. У цьому зв'язку доречним буде навести один характерний при­клад. Під час розслідування кримінальної справи.було встановлено, що керівник будівельної організації, зловживаючи своїм посадовим становищем, отримав на складі без оплати різні дефіцитні будівельні матеріали: паркет, сантехнічні вироби, облицювальну плитку тощо. Беечке він привіз до себе додому та використав для ремонту квартири. У процесі розслідування йому було висунуто об­винувачення у вчиненні крадіжки. Суд визнав підсудного невин­ним, роз'яснивши, що дії обвинуваченого не мали корисливої мети, бо вилучені незаконним шляхом матеріали він використав для ре­монту квартири, яка не є його власністю, а належить державі. Сам жилець є лише наймачем квартири. Тобто вилучені в одній дер­жавній установі матеріали були по суті передані у відання іншої організації, що ставить під сумнів наявність у підсудного корисли­вої мети.

Для притягнення до кримінальної відповідальності в даному ви­падку необхідно довести не тільки звернення вилученого майна на свою користь, а й наявність при цьому корисливої мети.

276

Стаття 64

А що таке мета? Це уявна модель бажаного результату. Це аб­страктний результат мислення, власне, задум. Чи можливо це до-вести? Найчастіше самі думки є недоказуваними, бо " не залишають' слідів". Сліди залишають діяння, а зовсім не думки.

З іншого боку, покарання має наставати не за думки і не залеж­но від думок (мети та мотивів), а за дії або бездіяльність. Мета та мотиви мають, на наш погляд, враховуватися лише під час вибору запобіжного заходу. З самого ж тексту закону вказівку на них як на юридично значимі обставини, що характеризують конкретний склад злочину, мабуть, треба виключити.

Сьогодні багато положень кримінального права потребують де­тального аналізу з позицій теорії та практики доказування. У зв'язку з підготовкою проектів кримінального та кримінально-про­цесуального кодексів усе більшої актуальності набуває проблема законодавчого визначення предмета доказування у кримінальних справах.

Автори одного з офіційних проектів Кримінально-процесуаль­ного кодексу України запропонували в статті цього закону під на­звою " Предмет доказування у кримінальному процесі" записати:

" При провадженні попереднього розслідування або розгляді справи в суді підлягають доказуванню: ... д) обставини, які харак­теризують особистість підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (демографічні дані, соціально-побутова та виробнича характерис­тики, психологічні якості, стан здоров'я); є) безпосередні причини злочину та умови, які сприяли його вчиненню (несприятливі умови формування особистості підозрюваного, обвинуваченого, підсудно­го, які призвели до виникнення у нього антисуспільних поглядів, навиків, звичок, умов життя, в яких перебував перед вчиненням злочину, під впливом яких у нього виникло рішення вчинити зло­чин; конкретні недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій, посадових осіб та громадян, які полегшили вчинення злочину та заподіяння злочинної шкоди)" ¹.

У ст. 135 даного проекту пропонується записати: " Всі обставини, з'ясування яких необхідне в кримінальному процесі, повинні бути встановлені всебічно, повно та об'єктивно".

Не можна не помітити низки недоліків даної концепції, які мо­жуть негативно позначитися на слідчій практиці. Наприклад, чи можна всебічно, повно та об'єктивно встановити (з достовірністю довести) всі несприятливі умови формування особистості обвину­ваченого, які призвели до виникнення у нього антисуспільних пог­лядів? Чи можливо довести умови життя, під впливом яких у обви­нуваченого виникло рішення вчинити злочин, якщо обвинувачений взагалі відмовляється від давання показань?

Мабуть, це тільки добрі наміри. З достовірністю довести такі об­ставини, на наш погляд, неможливо, бо між ними та злочином немає прямого причинного зв'язку. Навіть сама наука кримінологія часто-густо використовує для їх виявлення метод діагностики.

¹ Кримінально-процесуальний кодекс України: Проект. - К., 1999.

f -ггтття 64   --------------------------------------------------------------------- IZL

Як безсумнівно доказати згадувані " несприятливі умови форму-я особистості, які призвели до виникнення у нього анти-^Ба _{іальних} поглядів чи умов життя, під впливом яких у нього вн­икло рішення вчинити злочин", якщо обвинувачуваний, напри­клад родився на Сахаліні з допомогою бабки-повитухи, в школу ходив v Тюмені, женився в Полтаві, живе в Києві, а злочин (скажімо, зґвал­тування) скоїв у с Кобеляки, коли був у тещі в гостях?

Як бути з доказуванням подібних обставин у справах щодо міжнародного тероризму, шпигунства, міжнародної злочинності? Як взагалі доказувати причини й умови шпигунства, торгівлі людь­ми, захоплення заручників? А втім, якщо ці обставини не будуть доказані, то це буде означати неповноту досудового слідства, а тим самим слугувати підставою для повернення справи прокурором чи судом на додаткове розслідування. Так може бути доти, доки не сплинуть всі терміни і слідчий сам не закриє справу. Не треба за­тискувати в закон неймовірні побажання та перетворювати його в певний твір образотворчого мистецтва.

Неможливо, на наш погляд, з достовірністю доказувати також психологічні якості особистості обвинуваченого. Закріплення в законі категоричної вимоги про необхідність повного та всебічного доказування таких обставин може дати підстави для нескінченного повернення кримінальних справ на додаткове розслідування.

Більше того, " зовсім зайве і неприпустиме, — зазначав М.С. Строгович, — таке " заглиблення" у вивчення особистості об­винуваченого, яке веде слідство та суд убік від суті справи, захара­щує розслідування та розгляд справи всілякими подробицями з життя обвинуваченого, які даної справи не стосуються. Тим більше неприпустиме збирання всіляких відомостей та фактів з метою до­повнення нестачі доказів провини обвинуваченого" ¹.

Той факт, що чинний Кримінально-процесуальний кодекс України у ст. 64, яка визначає предмет доказування, нічого не го­ворить про необхідність доказування причин та умов, які сприяють вчиненню злочину, мабуть не випадковий. Ст. 23 КПК України цілком виправдано твердить про те, що при провадженні розсліду­вання та судового розгляду кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор та суд зобов'язані лише виявляти причини та умови, які сприяли вчиненню злочину. Безперечно, між поняттями " виявляти" та " доказувати" є певна різниця.

" Виявити" — значить викрити, знайти, показати, проявити, зро­бити явним. " Доказати (довести)" — значить підтвердити істинність, правильність будь-чого фактами, незаперечними дово­дами².

М.С. Строгович підкреслює: " Спочатку мають бути доказані всі факти, з яких складається кримінально каране діяння, яке містить об'єктивні та суб'єктивні елементи складу злочину. Ці факти у су­купності створюють те, що називається головним фактом... Все, що входить до складу предмета доказування, має суттєве значення для

¹ Строгович М.С. Избранные труды. Т.З.— М., 1991.— С.167-168.

² Див/. Новий тлумачний словник української мови: У 4-х т.— К., 1999.—
Т.1.— С. 791, 801.

278

Стаття 64

справи і повинне бути доказане з абсолютною достовірністю та без­сумнівністю" ¹.

У визначенні предмета доказування неприпустимим є як неви­правдане обмеження складових елементів, так і їх надмірне розши­рення, яке може зумовити безпідставне затягування розслідування та розв'язання кримінальної справи по суті.

Стосовно проблеми включення до предмета доказування при­чин та умов, які сприяють вчиненню злочину, М.С. Строгович не­безпідставно зауважував: " По-перше, не в усіх справах слідчим та судом ці обставини можуть бути з'ясовані в усіх деталях, і робота з подальшого їх з'ясування може тривати у відповідних господарсь­ких, адміністративних та інших організаціях на основі повідомлен­ня слідчого, прокурора та суду... По-друге, ми не включаємо ці об­ставини в головний факт тому, що всі елементи головного факту повинні увійти у зміст обвинувального висновку та вироку, тоді як з приводу обставин, які сприяли вчиненню злочину, слідчий робить подання, а суд виносить окрему ухвалу" ².

Як у пізнанні, так і в доказуванні слід розрізняти предмет та об'скт дослідження. Об'єктом дослідження є сама подія злочину в усіх її численних проявах, якостях та деталях.

Водночас, предметом пізнання, як вважають філософи, є " зафіксовані в досвіді та включені до процесу практичної діяльності людини сторони, якості та відносини об'єктів, що досліджуються з певною метою за даних умов та обставин" ³.

При цьому, як у будь-якому юридичному пізнанні взагалі, так і в кримінально-процесуальному доказуванні зокрема, важливо, щоб з безлічі якостей, станів та інших особливостей об'єкта досліджен­ня наша думка вирізняла найбільш важливі, юридично значущі і вирізняла так, щоб кожна з них була б безперечно необхідною, а всі вони разом узяті були б безперечно достатніми для здійснення правосуддя та розв'язання справи по суті. Сукупність таких еле­ментів і утворює предмет доказування.

Предмет доказування, зауважує В.А. Банін⁴, — це певний " зріз" якостей, відносин злочину як явища об'єктивної дійсності, пізнання яких необхідне для вирішення завдань судочинства. При цьому, природно, предмет пізнання при розслідуванні та судовому роз­гляді може бути ширшим за предмет доказування.

По суті своїй предмет доказування — це юридично значущі об­ставини та сторони розслідуваної події, з'ясування яких необхідне для прийняття підсумкових рішень у справі.

Основним змістом предмета доказування завжди є фактичні об­ставини, які відповідають елементам складу злочину. Причини та

¹ Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1.— М., 1968 —
С.363-365.

² Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. T.l.— M., 1986.—
C.368.

⁵ Философский словарь.— М., 1972.— С.309.

Бонин В.А. Проблемы предмета доказывания и истины в советском уголовном процессе // Доказывание по уголовным делам.— Красноярск, 1986— C.3S.

стаття 64__________________________________________________ 279

умови злочину, дані, що характеризують обвинувачуваного, — все пУ не входить до складу злочину.

розвиваючи та реалізуючи цей підхід, ми вважаємо, що статтю 64 КПК України доцільно було б викласти в такій редакції:

" При провадженні попереднього розслідування та судового роз­гляду підлягають доказуванню:

а) наявність або відсутність передбаченого законом суспільно
небезпечного діяння;

б) об'єкт та предмет злочину; характер та розмір шкоди,
заподіяної злочином;

в) час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, які
мають значення для справи; наявність або відсутність причинного
зв'язку між суспільно небезпечним діянням та шкідливими
наслідками, що настали;

г) хто вчинив злочин;

д) чи винний обвинувачений (підсудний) у вчиненні злочину;

є) наявність або відсутність обставин, які пом'якшують, обтяжу­ють або виключають кримінальну відповідальність та застосування заходів покарання.

Підлягають виявленню та дослідженню також: причини та умови, які сприяли вчиненню злочину; мотиви злочину; обставини, які характеризують особистість обвинуваченого (підсудного), а також які свідчать про стан його здоров'я".

З предметом доказування тісно пов'язане таке поняття, як межі доказування. Якщо предмет доказування — це сукупність відшуку­ваних фактів, то межі доказування — це такий ступінь достатності та достовірності системи доказів, який дозволяє зробити однознач­ний і неспростовний висновок як по кожному з елементів предмета доказування, так і по справі в цілому. Цей ступінь характеризується повним, всебічним дослідженням усіх обставин справи.

Цим аспектам проблеми доказування завжди приділялася вели­ка увага в юридичній науці. А проте вони як і раніше залишаються актуальними та практично значущими.

Визначення повноти дослідження обставин справи становить одну з найскладніших проблем слідчої та судової практики.

Наведемо приклад. Притягнутий до відповідальності за роз­крадання державного майна в особливо великому розмірі директор заготівельної контори м. Білопілля Віктор Б. кожного разу, коли справа направлялася до суду, дочекавшись свого останнього слова, робив риторичну заяву про своє бажання повністю розкаятись і подавав суду декілька платіжних відомостей шестирічної давності та повідомляв про фіктивні записи в них та про нові епізоди вчи­неного ним та його помічниками розкрадання. І хоч із аналізу по­даних документів виявлялись нові факти привласнення грошей на суму до 200 гривень, за такої ситуації суд в силу ст. 246 КПК України через наявність підстав для зміни обвинувачення на більш тяжке (включення в обвинувачення нових епізодів) повертає спра­ву на додаткове розслідування. Не можна не зазначити, що один обвинувальний висновок по цій справі мав обсяг одного тому в 330 сторінок.

280________ ______________________________      Стаття 64

Однак досудове слідство не може тягтися безкінечно. Припус­тимо, що всі строки слідства минули, а в суді знову виявлено якийсь епізод злочинної діяльності. Як завершити справу? Може надати суду більше ініціативи і самому виносити вирок по доказаних епізодах, а по тих, щодо яких виникли сумніви виділяти справу в окреме провадження? Мабуть для цього підходу є всі підстави.

Вихід із подібної тупикової ситуації дав Закон України " Про вне­сення змін і доповнень до Криміналько-процесуального кодексу України" від 10 грудня 1991 року, яким у ст. 156 КПК України було включено таке положення: " У разі неможливості закінчити розслідування в повному обсязі у наданий законом строк тримання під вартою і за відсутності підстав для зміни запобіжного заходу Генеральний прокурор України або його заступник дають згоду про направлення справи до суду в частині доказаного обвинувачення. Стосовно нерозслідуваних злочинів справа виділяється в окреме провадження і закінчується загальним порядком. Матеріали закінченої розслідуванням кримінальної справи повинні бути пред'явлені для ознайомлення обвинуваченому та його- захиснику не пізніш як за місяць до закінчення граничного строку тримання під вартою".

У попередніх виданнях автор вносив пропозицію щодо надання можливості в суді зміни обвинувачення, в тому числі і в бік погіршення становища підсудного за умови ознайомлення останньо­го з новим обвинуваченням і надання йому певного строку для підготовки до захисту. Певною мірою ця пропозиція врахована за­конодавцем.

У 2001 році до КПК України внесені зміни, згідно з якими про­курор має тепер змогу в суді як обвинувач змінити чи доповнити обвинувачення, включаючи зміну, яка тягне погіршення становища обвинувачуваного. При цьому прокурор надає копію постанови щодо нового обвинувачення підсудному та його захисникові, по­терпілому, цивільному позивачеві та їх представникам. Якщо в пос­танові прокурора ставиться питання про застосування криміналь­ного закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий зло­чин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, суд роз'яснює по­терпілому та його представнику їх право підтримувати обвинува­чення у пред'явленому раніше обсязі.

У разі зміни обвинувачення суд роз'яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За цей строк як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають можливість по суті ознайомитись з новим обвинуваченням і ретельно підготуватись до судового розгляду справи з його ураху­ванням. За клопотанням підсудного цей строк може бути скороче­ний. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується'.

Пропозиція щодо втілення в закон такого підходу внесена в роботах автора: Тертишник В. М. Кримінально-процесуальне право України — К.: Юрінком Інтер, 1999.— С.49-50, 122-123 та інші.

гтаття ⁶⁵ ___________________________________________ £ £ і

Право приймати остаточне рішення у розв'язанні справи по суті безумовно належить суду.

''Всебічність дослідження передбачає, — як відзначає В. С. Зеле-нецький, — глибоке вивчення всієї сукупності належних до справи обставин, їх сторін, реально існуючих між ними зв'язків і взаємо-залежностей".

Це значить, що в справі повинні бути висунуті всі можливі, ре­альні, у тому числі і взаємовиключні версії. Всі вони повинні бути старанно перевірені, у процесі чого всі, крім однієї — тієї, що відповідає істині, спростовані. Відповідаюча істині версія має бути підтверджена достатньою і незаперечною сукупністю достовірних доказів. Усі елементи предмета доказування повинні бути доведені з достовірністю і безсумнівністю, підтверджені незаперечними і не­спростовними доказами.

Система зібраних доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як по кожному елементу предмета доказу­вання, так і по справі в цілому та виключити будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об'єктивному вивченню, а якщо вичер­пані можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь обвинуваченого (підсудного). Виходячи з такого розуміння всебічності та повноти попереднього слідства та судово­го розгляду, повинні, на наш погляд, визначатися і межі доказуван­ня у кримінальній справі.

Стаття 65. Докази

Доказами в кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показан­нями потерпілого, показаннями підозрюваного, показан­нями обвинуваченого, висновком експерта, речовими до­казами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

(Стаття 65 із змінами, внесеними згідно з Указом ПВР№ 6834-10 від 16.04.84, із Законом № 2533-Ш (2533-14) від 21.06.2001 — набуває чинності з 29.06.2001)

Відповідно до ст. 65 КПК України доказами в кримінальній справі є " будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значен­ня для правильного вирішення справи".

Фактичні дані не можуть існувати самі по собі без відповідного джерела та носія. Джерело дає імпульс інформації, але не завжди утворює з нею єдність. Так, для забезпечення можливості викорис­тання в доказуванні особливостей слідів знарядь злочину з них мо­жуть бути зняті копії, зліпки, відбитки, зроблені фотознімки тощо,

282___________________________________ Стаття 65

за якими може бути ідентифіковане знаряддя- Але, наприклад, під час огляду місця події знайдено речовину, що швидко псується, яка містить сліди знаряддя вчиненого злочину. У даному разі інфор­мація, отримана з допустимого джерела, переноситься на процесу­альний носій, який забезпечує її збереженість та перенесення у просторі й часі, можливість використання в ході судового слідства у відкритому судовому розгляді. Доказ являє собою єдність фактич­них даних та процесуального носія.

Під джерелом розуміється те, що дає початок будь-чому, під носієм — те, що може слугувати засобом відображення, фіксації, збереження, переносу. Джерелом фактичних даних слід вважати такі не заборонені законом (з причини недоброякісності) джерела інформації, від яких може надходити (потенційні джерела) або над­ходить (реальні джерела) доказова інформація (фактичні дані)¹. Джерело будь-якого явища, у тому числі й доказів, не може бути одночасно і формою цього явища. Джерело має перебувати поза цим явищем.

Джерелом фактичних даних можуть бути сліди злочину (зали­шені на місці злочину предмети, мікрооб'єкти, сліди пальців рук, волосся, залишки речовин тощо), які в ході слідчих дій вилучаються в натурі і використовуються у доказуванні.

Будучи здатними не тільки давати імпульс інформації, а й пере­носити її в просторі та часі, фіксувати її, вони виступають і як носії доказової інформації.

Джерелом фактичних даних можуть виступати й об'єкти, які не можуть бути самі збережені та слугувати засобом збереження інформації про злочин. Наприклад, речовини, які швидко псуються, слід на тілі людини (рана), матеріальна обстановка місця події, сліди насильства на трупі тощо. Хоча вилучити та зберегти подібні об'єкти не є можливим, інформація, що від них надходить, може бути процесуально закріплена, перенесена на інші матеріальні носії (виготовлювані зліпки, фотознімки, складені схеми та протоколи) та використана в доказуванні. В доказуванні використовується цілий арсенал похідних доказів, які являють собою не що інше, як єдність фактичних даних та їх носіїв.

Зміст доказів — фактичні дані, отримані з належних джерел, а їх матеріальною основою слугує вже не саме джерело, а штучно створений відповідний процесуальний носій.

Джерела фактичних даних, які становлять інтерес для процес доказування, не завжди утворюють нерозривну єдність з інфор­мацією, що виходить з них.

Єдність змісту та форми в доказі можлива як єдність фактич даних та їх процесуальних носіїв. Останні виступають я невід'ємний атрибут самого доказування.

Процесуальними носіями фактичних даних є об'єкти, які можуть служити засобом фіксації, збереження та переносу доказової інформації в просторі та часі, водночас — джерелом інформації у

Терміни " фактичні дані" та " доказова інформація'' ми використовуємо як рівнозначні поняття. Відповідно рівнозначні поняття " джерело фак­тичних даних" та " джерело доказової інформації".

 

283

стаття 65

справі для суб'єктів кримінального процесу та його учасників на будь-яких стадіях процесу. Це придатні для цього матеріальні об'єкти — первинні джерела інформації про злочин, які становлять гносеологічну першооснову так званих первинних речових доказів /різні сліди злочину); зліпки, відбитки або інші копії слідів, які ста­новлять матеріальну основу похідних доказів; протоколи слідчих і судових дій та інші документи; відеозаписи та інші фактичні ре­зультати технічного документування; висновки експертів.

Доказ являє собою єдність фактичних даних та їх процесуальних носіїв.

Водночас, у поняття доказу, на нашу думку, вкладається більший зміст, ніж у поняття " фактичні дані" (відомості, інформація) або " сліди злочину".

Сліди злочину, зокрема, так само як і інформація взагалі, є лише гносеологічною першоосновою доказів. Безпосередньому викорис­танню їх у доказуванні у кримінальній справі передує діяльність органів дізнання та попереднього слідства з пристосування до та­кого використання, перетворення " речі в собі" в " річ для всіх". У пристосуванні слідів злочину та інших фактичних даних до ви­користання в доказуванні можна виділити діяльність, спрямовану на одержання, закріплення та збереження фактичних даних (пізна­вально-комунікативна частина), та процесуально-засвідчувальну форму даної діяльності, яка покликана забезпечити достовірність одержаних фактичних даних та їх перевірність на предмет встанов­лення законності одержання.

У процесі такої діяльності фактичні дані отримують статус доказів. А це можливе лише за наявності низки умов.

По-перше, вони мають належати до предмета доказування, а саме: бути у змозі знімати інформаційну невизначеність за факта­ми, які підлягають встановленню, тобто володіти признаками на­лежності до справи.

По-друге, фактичні дані, що стосуються справи, мають бути зібрані та закріплені в передбаченому законом порядку, тобто мати допустимість до справи.

По-третє, закон обмежує використання фактичних даних як доказів низкою умов, що ставляться як до самих фактичних даних, так і до їхніх джерел. Наприклад, не може бути свідком особа, яка через свої фізичні або психічні недоліки не здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи (п. 2 ст. 69 КПК України); не можуть слугувати доказами фактичні дані, що містяться у показаннях свідків, якщо вони не в змозі вказати дже­рело своєї поінформованості (ч. З ст. 68 КПК України).

Пов'язуючи допустимість доказів з процесуальним порядком їх одержання, закон не тільки має на меті захист громадян від безпідставного вторгнення в їх законні права та інтереси, -а й ви­ходить з того, що цей порядок містить гарантії одержання до­стовірної доказової інформації.

Отже, докази — це фактичні дані, що відповідають вимогам на­лежності до справи, допустимості і достовірності.

Належність доказів — здатність фактичних даних надавати інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування,

 

284

Стаття 65

служити аргументами (посилками) в процесі встановлення об'єктивної істини.

Вирішення питання про належність доказів потребує з'ясування двох моментів: чи входять факти, для встановлення яких вилуча­ються і досліджуються відповідні фактичні дані, в предмет доказу­вання (основні, проміжні чи допоміжні факти); чи спроможні фак­тичні дані, які являють собою зміст доказових матеріалів, з ураху­ванням їх інформаційного значення, встановлювати відповідні об­ставини предмета доказування.

Залежно від зв'язку фактичних даних (змісту доказових матеріалів) з обставинами, які доказуються, докази поділяються на прямі і проміжні, основні та допоміжні.

Прямі докази — докази, які дають відповідь на запитання про те, хто вчинив злочин чи інше правопорушення (прямі обвинува-чувальні докази), або які вказують на те, що відповідна особа не вчиняла і не могла вчинити відповідного злочину чи правопорушен­ня (прямі виправдовувальні докази).

Непрямі докази — докази, які розкривають окремі елементи складу злочину (правопорушення) чи окремі факти, що встановлю­ють обставини предмета доказування в сукупності з іншими дока­зами. Ці докази можна назвати доказами фактів, або проміжними доказами.

Основні докази — це докази, за допомогою яких обґрунтовують­ся окремі факти, а допоміжні докази — це докази, які підтверджу­ють достовірність основних доказів.

Належними до справи можуть бути як обвинувачувальні, так і виправдовувальні докази, фактичні дані, які як підтверджують окремі, що мають значення для справи, факти, так і спростовують їх.

Належність доказів у кримінальному процесі обумовлюється їх доказовою цінністю. Рівень такої визначається відповідно до місця фактичних даних в системі доказової інформації, зокрема з якою метою вони можуть бути використані:

— для встановлення, хто вчинив злочин, чи з'ясування інших обставин складу злочину (форма вини, спосіб тощо);

— для встановлення окремих фактів, які в сукупності розкри­вають обставини складу злочину чи їх відсутність;

— для встановлення характеру і розміру шкоди, заподіяної зло­чином, обставин, які впливають на ступінь і характер відповідальності обвинувачуваного;

— для обґрунтування рішень щодо вибору запобіжних заходів, засобів забезпечення безпеки учасників процесу та прийнят­тя інших процесуальних рішень по справі;

— для спростування фальшивих алібі чи хибних версій;

— для перевірки та встановлення достовірності окремих доказів;

— для виявлення джерел та місця знаходження інших доказів.
Належними до справи слід вважати всі докази, які можуть бути

використані для встановлення, обґрунтування чи спростування будь-яких із названих обставин.

Допустимість доказів означає правову, придатність їх до вико­ристання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні.

Гтаття 65__________________________________________________ 285

Допустимість доказів означає, що:

__  фактичні дані як докази одержані уповноваженим на те

суб'єктом;

__  фактичні дані одержані з відомого, перевіреного та не забо­
роненого законом джерела;

__  фактичні дані одержані у встановленому законом порядку з

дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян;

— фактичні дані та сам процес їх одержання належним чином закріплені та засвідчені;

— зібрані докази та інші матеріали кримінальної справи в цілому дозволяють здійснити перевірку достовірності та за­конності одержання фактичних даних.

У силу принципу презумпції невинності, закріпленого у ст. 62 Конституції України, всі сумніви у справі, а отже, й сумніви щодо допустимості до використання фактичних даних у доказуванні мають тлумачитися та розв'язуватися на користь обвинуваченого, підозрюваного та підсудного.

Фактичні дані як докази мають бути достовірними.

Достовірність доказів означає відповідність їх змісту тому, що мало місце в дійсності. Достовірність передбачає відомість, перевірюваність та добротність як самого джерела, так і способу одержання фактичних даних, надійність процесуального носія та засобів фіксації.

Забороняючи використання в доказуванні інформації, джерело якої невідоме або сумнівне, а також встановлюючи суворий поря­док одержання доказових даних, закон тим самим турбується про використання в доказуванні не будь-яких, а тільки достовірних відомостей, фактичних даних.

Слово " факт" означає те, що сталося, відбулося насправді, що об'єктивно існує, те, що є матеріалом для певних висновків і відповідає об'єктивній дійсності. В буквальному смислі " фактичні дані" — це дані, які відповідають дійсності, фактам. Це об'єктивна, адекватно відображуюча об'єктивну реальність інформація.

Доказуванням є дія по встановленню істинності будь-якого суд­ження, положення (тези) на підставі інших суджень, істинність яких перевірена, за допомогою аргументів (посилок), істинність яких встановлена. Очевидно, що використання в доказуванні сумнівних, недостовірних даних може викликати помилкові вис­новки.

Логічно зробити висновок, що доказова інформація повинна мати ознаки достовірності. Тільки за такої умови вона може бути покладена в основу висновків у справі, використана як засіб дока­зування.

Доказами у кримінальній справі є такі одержані відповідно до закону фактичні дані, які в цілому відповідають вимогам належ­ності до справи, допустимості та достовірності.

Належність, допустимість та достовірність знайдених слідів та інших фактичних даних визначаються в процесі розслідування. В ході слідчих дій одержані фактичні дані вивчаються, оцінюється значущість їх для справи, їхні зміст та форма. Вживаються заходи

 

286

Стаття 65

щодо їх закріплення та збереження. У процесуальних документах, що складаються при цьому, фіксується та засвідчується вся діяльність з пошуку, виявлення, вилучення, закріплення та дослідження доказів. Інформація щодо даних обставин, будучи відображеною в матеріалах справи, являє собою цілий комплекс допоміжних доказів, які підтверджують допустимість та до­стовірність основних доказів. За необхідності одержана доказова інформація додатково перевіряється.

Наукові та практичні працівники по-різному уявляють межі встановлення допустимості та достовірності основних доказів, тому по-різному визначають обсяг допоміжних доказів, які підлягають збиранню.

Здається, що якщо розглянути всі докази у справі в їх взаємозв'язку, то можна помітити, що кожен з них є як встановлю­ючим, так і встановлюваним.

Будь-який основний доказ, що безпосередньо підтверджує будь-яку з обставин події злочину, тим самим підтверджує і достовірність іншого основного доказу, встановлюючого той самий факт, і навпа­ки, оскільки і ті, й інші перебувають у причинно-наслідковому зв'язку з одним і тим самим фактом. Слідство у певному сенсі слугує підтвердженням причини, так само як і причина вказує на можливі наслідки, засвідчуючи тим самим їх справжність. Спеціально зібрані допоміжні докази, що підтверджують до­стовірність одного з основних доказів розшукуваного факту, є вод­ночас непрямими доказами достовірності й інших основних доказів, які встановлюють той самий факт. Основні докази, так само як і причина підтверджує слідство, підтверджують, у свою чергу, достовірність кожного з допоміжних доказів.

Такий багатосторонній взаємозв'язок всіх доказів у справі до­зволяє однозначно визначити належність, допустимість та до­стовірність як основних, так і допоміжних доказів. Встановлення ж належності, допустимості та достовірності фактичних даних є необхідною умовою використання їх в доказуванні.

Виходячи з викладеного, можна запропонувати для включення до нового кримінально-процесуального закону таке визначення: " Доказами в кримінальному процесі є будь-які одержані у встанов­леному законом порядку з належних джерел достовірні фактичні дані, які можуть служити засобами встановлення об'єктивної істини у кримінальній справі.

Як докази використовуються: показання свідків, показання по­терпілого, показання підозрюваного, показання обвинуваченого, речові докази, висновки експертів, фактичні результати технічного документування, протоколи слідчих і судових дій та інші документи.

Не можуть служити доказами фактичні дані, джерело та спосіб отримання яких невідомі або заборонені законом, а також дані, одержані незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо законності одержання та достовірності тактич­них даних, якщо вичерпані можливості їх усунути, повинні тлума­читися та розв'язуватися на користь підозрюваного обвинувачено^ го та підсудного".

_____________________________________ 287

Розкриттю поняття доказів значною мірою сприяє їх наукова

^КЛаНа підставі об'єктивних розбіжностей докази у кримінальному _nDO„eci можуть бути класифіковані:

а) за джерелом інформації:
_ такі, що походять від осіб;

_ _таКі що походять від матеріальних об'єктів;

б) за особливостями відображення події злочину та за характе­
ром взаємодії з ним:

— первинні;

— похідні;

в) стосовно обвинувачення:

— обвинувальні;

— виправдувальні;

г) стосовно факту вчинення злочину конкретною особою:

— прямі;

— непрямі.

Первинні докази — це докази, які (як єдність змісту і форми) виникли безпосередньо в результаті розслідуваної події (залишки крові, слід пальця руки на віконному склі тощо).

Похідні докази — це докази, які являють собою результати " вто­ринного відображення" слідів злочину, що походять від первинних доказових джерел інформації (зліпок сліду взуття, який залишив злочинець на снігу, копія сліду знаряддя злому, виготовлена за до­помогою спеціальної пасти, дактилоплівка з відбитком пальця руки, ксерокопія документа тощо).

Обвинувальні докази підтверджують обвинувачення чи обтяжу­ючі його обставини і навпаки, виправдувальні — спростовують об­винувачення чи вказують на пом'якшуючі обставини.

Прямі докази — докази, які дають пряму однозначну відповідь на запитання про те, хто вчинив злочин, або ж вказують на те, що певна особа не могла його вчинити. Наприклад, показання свід­ка — очевидця вчиненого розбійного нападу, показання по­терпілого, відеозапис, що зафіксував подію злочину та дії осіб, які його вчинили. Прямі докази вказують на наявність чи відсутність обставин головного факту — складу злочину.

Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу злочину та інші обставини предмета доказування. Вони можуть вка­зувати на проміжні факти, які підтверджують предмет доказування у сукупності з іншими доказами.

Сутність та значення непрямих доказів можна проілюструвати таким прикладом.

У м. Конотопі Сумської області у своїй квартирі був пограбова­ний та вбитий гр-н Д. Під час огляду місця події було встановлено, що у вікні веранди немає крайньої від вхідних дверей шибки, засув дверей відсунутий. На подвір'ї в кущах були знайдені осколки шибки. При суміщенні останніх було зроблено висновок, що раніше вони становили єдине ціле і були шибкою з вікна веранди. З одного боку осколки були запилені, а по кромці мали сліди бла­китної фарби, такої самої за кольором, що й фарба, якою із

288

Стаття 65

Стаття 65

289

 

зовнішнього боку була пофарбована рама вікна веранди. Це дало підставу для висновку, що поверхня скла із слідами блакитної фарби і запиленістю виходила назовні. На одному з осколків шибки були сліди рук, розташовані як на внутрішній, так і на зовнішній поверхні. Подальші дослідження показали, що на зовнішній по­верхні були сліди великого пальця, а на внутрішній — безіменного та середнього пальців, що дало підставу для висновку: вони були залишені під час витягування скла з вікна. Опитуванням родичів Д. було з'ясовано, що напередодні пограбування та вбивства всі шибки вікна веранди були цілими. Дочка Д. розповіла, що напере­додні вона заходила до батька і повернула йому 3000 карбованців боргу, яких поряд з іншими цінностями на момент огляду в будинку не виявилося.

При опитуванні близьких Д. з'ясувалося, що він захоплювався грою на гроші і часто просиджував за цим заняттям із своїми парт­нерами до самого ранку. Нерідко грав на гроші з особами цигансь­кої національності, з якими підтримував стосунки. Один із свідків підтвердив, що в ніч вбивства, проходячи повз будинок Д, він чув голоси чоловіків, серед яких почув фразу " ман ту марен", яка в пе­рекладі з циганської означала " щоб мене вбили". На підставі даних відомостей було висунуто припущення, що вбивство Д. могли вчи­нити з корисливих мотивів особи циганської національності. З тих доказів, які мало слідство, найбільш вагомими, які могли б дозво­лити встановити та викрити злочинців, були сліди рук, знайдені на осколку розбитої шибки, їх перевірили за дактилоскопічним обліком УВС Сумського облвиконкому. Дослідивши дактилокарти раніше засуджених К. та Б., експерт дійшов категоричного виснов­ку, що саме ними були залишені сліди на склі, знайденому на місці злочину (два сліди залишені великим та середнім пальцями правої руки К., один — мізинцем лівої руки Б, ). К. та Б. були оголошені в розшук, а через деякий час затримані та заарештовані. На допиті вони заявили, що справді були добре знайомі з Д., часто бували у нього вдома, а коли були останнього разу — не пам'ятають. При пред'явленні результатів дактилоскопічної експертизи К. заявив, що, можливо, під час одного з відвідувань Д. випадково торкнувся рукою вікна веранди. Коли слідчий виклав йому висновки експер­тизи про те, що сліди його рук на склі утворилися під час захвату вже розбитого скла, та запропонував пояснити, як це сталося, К. відмовився від давання показань.

Враховуючи, що сліди злочину могли залишитися на одязі та взутті підозрюваних, їх вилучили та направили на експертизу для дослідження в лабораторних умовах. На експертизу було направ­лено також і одяг загиблого. В ході експертних досліджень на одязі Б. і К. були знайдені різні сторонні волокна тканини, частина з яких, за висновком експерта, були волокнами, за кольором, скла­дом барвника та самих волокон схожими за структурою та іншими якостями з волокнами одягу Д. Крім того, на передній частині підо­шовної кромки чобіт Б. були виявлені мікрочастини, схожі на кров. При їх дослідженні встановлено, що це була кров людини, за гру­пою аналогічна крові Д. та відмінна від крові Б. і К.

Сукупність зібраних доказів, серед яких основне значення мали непрямі речові докази — сліди рук та мікрооб'єкти, аналіз механізму їх походження, поряд з іншими матеріалами справи, повністю викривали Б. і К. у вчиненні цього злочину.

Класифікація доказів означає їх наукове групування за певними ознаками, які притаманні змісту або формі. Одна з основних кваліфікацій доказів дана в самому законі.

Відповідно до ст. 65, а також положень ст. 68, 72, 73, 74, 75, 78, 82, 83 КПК України можна назвати такі вісім видів доказів:

— показання свідка;

— показання потерпілого;

— показання підозрюваного;

— показання обвинуваченого;

— висновок експерта;

— речові докази;

— протоколи слідчих та судових дій;

— протоколи з відповідними додатками, складеними уповнова­женими органами за результатами оперативно-розшукових заходів;

— інші документи.

Названі засоби доказування слід вважати саме видами доказів, а не їх джерелами. Помилкове іменування їх джерелами доказів, як це роблять деякі вчені, з незбіжністю призводить до тавтології як то, наприклад, " джерелом доказів є речові докази", або " докази встановлюються речовими доказами" тощо. В практичній діяль­ності слідчий, захисник, дізнавач, прокурор і суддя повинні мати бачення всіх шляхів одержання всіх можливих доказів залежно від особливостей доказуваної події і її відображення в об'єктивній дійсності, здійснювати уявне моделювання злочину і процесу слідо-утворення та, відправляючись від цього, здійснювати цілеспрямо­вану діяльність з одержання, дослідження і перевірки доказів, вста­новлення істини.

Технічне документування. Тривалий час дискусійним є питання про доказове значення фотознімків, матеріалів кінозйомки, відео-запису та інших результатів застосування технічних засобів.

Деякі автори вважають, що такі матеріали взагалі доказового значення не мають, а слугують лише для " пояснення та наочного освоєння протоколу", інші розглядають їх як складову частину про­токолу. Дехто вважає їх речовими доказами, дехто — документами, а дехто висловлює думку про те, що вони — самостійний вид доказів.

Із 500 опитаних нами слідчих органів внутрішніх справ матеріали застосування технічних засобів відносять до складової частини протоколу 31%, до речових доказів — 23%, до докумен­тів — 12%. Решта заявили про те, що процесуальний статус таких матеріалів не визначений, і для вирішення даної проблеми виникає необхідність в удосконаленні закону.

Характерно при цьому, що чимало опитаних розглядають відео-запис допиту свідка як додаток до протоколу допиту, а відеозапис, виконаний оперативним працівником у процесі отримання пояс­нень від громадян, або відносять до речових доказів, або вважають

10 Тертишник

 

290

Стаття 65

його окремим видом документів. Так само визначається і доказове значення відеоматеріалів — результатів використання технічних засобів у процесі оперативно-розшукових заходів. Деякі вчені, на­приклад, відносять їх до речових доказів, тоді як відеозапис слідчої дії вважають додатком до протоколу слідчої дії.

Закон не визначив доказового значення матеріалів кінозйомки та відеозапису, не вказав, до якого виду доказів вони належать і як повинна вирішуватися їхня доля при розв'язанні справи, а лише встановив, що вони додаються до протоколів слідчих дій. Відповідно до цього здебільшого їх вважають додатком до протоколу.

Нинішня редакція ст. 65 КПК України називає в числі доказів протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів.

Тим часом результати застосування технічних засобів є доказа­ми незалежно від того, до чого вони додані й ким, коли та за яких умов отримані, якщо вони відповідають умовам належності, допус­тимості да достовірності. Матеріали технічного документування, виконаного в рамках оперативно-розшукової діяльності, теж мають доказове значення. Але вони не є додатком до протоколів слідчих дій. Тому їм штучно присвоюється статус або речових доказів, або документів. У результаті зовсім однакові за змістом і за формою матеріали, наприклад відеозапис допиту та відеозапис пояснень однієї й тієї самої особи, набувають різного юридичного статусу та різного доказового значення. А це неправильно.

Результати застосування технічних засобів, незалежно від суб'єктів та правової форми застосування самих технічних засобів, мають свої особливості як докази. А саме: по-перше, вони не є ре­зультатом природного відображення події злочину в об'єктивному світі (слідами злочину), а є продуктами " вторинного" відображення" на штучних, спеціально створених для цього носіях інформації; по-друге, є результатом застосування технічних засобів, особливості яких слід враховувати при оцінці доказового значення інформації, що фіксується за допомогою їх; по-третє, вони забезпечують фіксацію (документування) інформації без її кодування або узагаль­нення, підтверджуючи можливість емпіричного пізнання розшуку­ваних фактів.

Викладене дає підстави для висновку про те, що фотозображен-ня, кінематографічні матеріали, матеріали звукозапису і відеозапи­су та інші результати застосування науково-технічних засобів слід відносити до самостійного виду доказів, які, на наш погляд, слід було б іменувати " фактичні результати технічного документуван­ня'". При цьому сам процес технічного документування має бути докладно регламентований у кримінально-процесуальному законі.

Необхідно визначити в законі й основні вимоги, яким мають відповідати використовувані методи і засоби. До них належать: на­уковість, законність (правомірність), етичність, безпека, ефек­тивність та достовірність, а також можливість перевірки процесу­альними засобами.

Не можна допускати введення в організм допитуваного так званої " сироватки правди". Недозволеним слід вважати викорис-

гтаття 65______________________________________

тання будь-якого технічного засобу, пов'язане з виконанням дій, які ображають людську гідність.

Водночас важливо, щоб використання науково-технічних методів та засобів розкривало перед суб'єктами доказування весь зміст та послідовність дослідницького процесу, всю гносеологічну діяльність в її динаміці, не залишало таємних місць (" бермудських трикутників у свідомості" ), дозволяло б дослідити всю технологію вилучення доказової інформації з її першоджерела, а тим самим за­безпечувало б перевірність достовірності кінцевих результатів.

Перевірність достовірності результатів — це і є, на наш погляд, той конкретний критерій допустимості та правомірності викорис­тання науково-технічних методів та засобів у доказуванні, який може бути втілений у нормі права.

У силу викладеного пропонуємо доповнити кримінально-проце­суальний закон окремою нормою " Використання науково-технічних методів та засобів" такого змісту: " Використання науко­во-технічних методів та засобів у кримінальному процесі допустиме за умови, що при цьому стає відомим джерело та спосіб отримання фактичних даних, забезпечується перевірність достовірності отри­маних фактичних даних.

Використовувані науково-технічні методи та засоби не повинні створювати небезпеки для життя та здоров'я громадян, принижу­вати їхні честь та гідність, заподіювати необгрунтовану майнову, моральну або фізичну шкоду"

До розділу " Докази" Кримінально-процесуального кодексу Україїш необхідно включити нову статтю " Фактичні результати технічного документування" в такій редакції: " Фактичними резуль­татами технічного документування є фотознімки, кінофільми, фо­нограми, відеофільми та інші матеріали, отримані в результаті за­стосування технічних засобів при виявленні, розкритті та розсліду­ванні злочинів. Фактичні результати технічного документування є доказами, якщо за допомогою їх відтворені, закріплені та засвідчені обставини і факти, які мають значення для справи".

Є необхідність доповнити кримінально-процесуальний закон статтею " Технічне документування" такого змісту: " Технічне доку­ментування здійснюється під час виявлення, розкриття та розсліду­вання злочинів і має своєю метою закріплення та засвідчення об­ставин і фактів, які мають значення для справи.

Провадження технічного документування здійснюється шляхом звукозапису, відеозапису, кінозйомки, фотозйомки або за допомо­гою інших технічних методів і засобів, які безпечні для життя" та здоров'я громадян і забезпечують отримання достовірних матеріалів.

При здійсненні технічного документування в процесі слідчих дій про це повідомляються всі учасники слідчої дії. Дана обставина, а також умови, порядок та результати технічного документування відображаються в протоколі слідчої дії. Перед закінченням слідчої Дії звукозапис, відеозапис та інші матеріали технічного документу­вання пред'являються для ознайомлення всім учасникам слідчої-дії. Результати технічного документування, виготовлені після закінчен­ня слідчої дії, пред'являються для ознайомлення її учасникам окре-

10»

292                                                                     Стаття 66

—                                           ----------                ______________________________________________________ —                                            ■ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- _

Mo, про що складається протокол ознайомлення з фактичними ре­зультатами технічного документування. Після закінчення попе­реднього слідства фактичні результати технічного документування Пред'являються обвинуваченому та його захиснику, а також по­терпілому, цивільному позивачу та цивільному відповідачу для оз­найомлення поряд з іншими матеріалами кримінальної справи"

Стаття 66. Збирання і подання доказів

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд у справах, які перебувають в їх провадженні, вправі ви­кликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків і як потерпілих для допиту або як експертів для дачі висновків; вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, які можуть встано­вити необхідні в справі фактичні дані; вимагати прове­дення ревізій, вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізич­них осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом України " Про банки і банківську діяльність". Виконання цих вимог є обов'язковим для всіх громадян, підприємств, установ і організацій.

Докази можуть бути подані підозрюваним, обвинува­ченим, його захисником, обвинувачем, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем і їх пред­ставниками, а також будь-якими громадянами, підприємствами, установами і організаціями.

У передбачених законом випадках особа, яка прова­дить дізнання, слідчий, прокурор і суд У справах, які пе­ребувають в їх провадженні, вправі доручити підроз­ділам, які здійснюють оперативно-розіігукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

(Стаття 66 із змінами, внесеними згідно з Указом ПВР№ 6834-10 від 16.04.84, із Законом № 2533-Ш (2533-14) від 21.06.2001 — набуває чинності з 29.06.2001, № 2022-111 від 10.01.2002)

Доказування у кримінальному процесі являє собою здійснювану в передбаченому законом порядку діяльність органів дізнання, слідчого, прокурора та суду за участю інших суб'єктів процесуаль­них правовідносин із збирання, дослідження, перевірки та оцінки фактичних даних (доказів), використання їх у встановленні істини у справі, обґрунтуванні висновків та рішень, які приймаються. Про­цесуальна форма доказування визначається його змістом.

У структурі доказування незмінно присутні і поєднуються пізна­вальні (пошукові та інформаційні процеси), комунікативні (фіксація та забезпечення передачі фактичних даних у часі та про­сторі), засвідчувальні (закріплення, підтвердження достовірності фактичних даних) та обґрунтовуючі (використання доказів у вста­новленні істини) елементи.

Пізнавальний елемент доказування полягає у виявленні джерел доказової інформації та отриманні фактичних даних щодо обста­вин, які входять в предмет доказування. Тобто здійснюється пошук, знайдення та отримання інформації, яка стосується справи.

стаття 66___________________________________________ 293

Комунікативний елемент доказування полягає в тому, що, сприй­маючи доказову інформацію, слідчий в силу своєї функції так або інакше мислить себе частиною " пізнавальної системи", частками якої _є всі посадові особи, які здійснюють пізнавальну діяльність у криміна­льному процесі. Його завдання полягає в перетворенні " істини в собі" _в " істину для всіх", у тому числі і для себе. Це досягається надійністю засобів вилучення та фіксації фактичних даних.

Доказування полягає в обґрунтуванні встановлених положень, у створенні умов для пізнання тих самих обставин іншими особами. Через доказування неначебто перекидається місток від явищ, які без­посередньо сприймаються слідчим, до адресата (суду), якому таким чином створюються умови для пізнання обставин справи. Комуніка­тивний бік доказування спрямований на фіксацію отриманої інфор­мації, її процесуальне оформлення та пристосування до використання в судовому розгляді всіма суб'єктами кримінального процесу.

Процесуальна форма збирання та дослідження доказів виступає, по суті, універсальним комунікативним та засвідчувальним засобом, засо­бом передачі доказової інформації адресату та створення необхідних гарантій її надійності — достовірності та допустимості у справі.

Засвідчувальний елемент доказування (збирання та дослідження доказів) проявляється в документуванні та засвідченні в установле­ному порядку виявлених даних, а водночас і самої процедури одер­жання доказів для того, щоб обґрунтувати їх достовірність та пра­вильність зроблених на їх основі висновків. Пізнання в криміналь­ному процесі пов'язане не тільки з виявленням фактичних даних, а й із їх закріпленням, документуванням, а за йеобхідності — і засвідченням за допомогою понятих як самих виявлених фактич­них даних, так і процесу отримання їх (пошуку, знайдення та вилу­чення). Така діяльність, іменована засвідчувальною, спрямована на­самперед на встановлення достовірності зібраних доказів.

При реалізації засвідчувального елемента в процесі доказування здійснюється надійне процесуальне закріплення доказів. Насампе­ред фіксується джерело інформації, в разі необхідності здійсню­ються перенесення виявлених даних на новий матеріальний носій, перетворення їх на словесно-знакову форму¹, вживаються заходи до індивідуалізації об'єктів, які вилучаються, та фіксації їх індивіду­альних ознак у процесуальних документах, щоб потім можна було б відрізнити вилучений предмет від інших, вживаються заходи до того, щоб можна було простежити сам процес таких дій, а тим самим визначити тотожність зафіксованих на процесуальних носіях фактичних даних тим, які виходили з іх джерела.

Документуванням діяльності з виявлення, віднайдення, отри­мання та фіксації доказової інформації (пошуку, знайдення, вилу­чення та фіксації слідів злочину) утворюється ціла система додат­кових допоміжних доказів, які підтверджують достовірність і до­пустимість до справи вже отриманих доказів. Тим самим такий про­цес доказування стає надійним джерелом встановлення об'єктивної істини.

По суті, доказування включає в себе пізнавальну, комунікативну та засвідчувальну і розумову діяльність- як невід'ємні структурні компоненти.

 

294

Стаття 66

Як немає доказування без пізнання, так немає його і без фіксації та засвідчення самих доказів і процесу їх збирання та дослідження, без їх аналізу, тобто без супроводження процесу пізнання комунікативною, засвідчувальною та логіко-розумовою діяльністю. Пізнавальні, комунікативні, засвідчувальні та мисливі акти слідчого (суду) утворюють органічну єдність і являють собою якісно нову діяльність — доказування.

Зовнішньопредметна пізнавальна діяльність невіддільна у дока­зуванні від розумової діяльності з оцінки доказів та їх використання в побудові версій, моделювання події злочину та подальшого ходу розслідування. Мислення в доказуванні невіддільне від чуттєвого пізнання, а аналіз, оцінка, перевірка та використання доказів органічно вплітаються в діяльність із збирання та дослідження до­казової інформації. При цьому саме дослідження доказове, оскільки воно під час свого провадження, застосування, розвитку відтворює як логіку пізнання, так і логіку дійсності.

Підсумок доказування — висновок у справі — являє собою ре­зультат синтезу чуттєво-практичної (пізнавально-засвідчуваль-ноі та комунікативної) і розумової (оціночної та обґрунтовуючої) діяльності суб'єктів доказування.

Якщо розглянути процес доказування в аспекті практичної діяльності, то він мо'же бути поділений на декілька взаємопов'язаних частин: збирання (пошук, знайдення, вилучення та закріплення) доказів; дослідження, перевірка, оцінка та викорис­тання доказів.

Кожна з названих частин процесу доказування незмінно супро­воджується висуненням, побудовою та розвитком слідчих версій, уявним моделюванням події злочину та процесів відображення його у зовнішньому середовищі, динаміки слідоутворення. Цей уяв­ний процес нерозривно пов'язаний з чутгєво-практичною діяльністю.

Підсумок доказування — висновки у справі, які являють собою результат синтезу чуттєво-практичної та розумової діяльності суб'єктів доказування.

Збирання доказів полягає в пошуку та віднайденні (виявленні) джерел і носіїв доказової інформації, отриманні (вилученні стосов­но речових доказів), а також закріпленні (фіксації) у передбаченій законом процесуальній формі фактичних даних.

Із змісту ст. 66 КПК України випливає, що особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор та суд збирання доказів здійснюють шляхом: а) провадження слідчих дій; б) витребування від установ, підприємств, організацій та від посадових осіб і громадян предметів та документів, які можуть встановлювати необхідні у справі фак­тичні дані; в) вимоги проведення ревізій.

Збирання доказів може здійснюватися і як результат подання таких в органи розслідування або до суду: підозрюваним, обвину­ваченим, захисником, обвинувачем, а також потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їх представниками; будь-якими громадянами, установами, підприємствами, організаціями.

 

295

С.тпатптя 66

Докази можуть бути отримані у стадії порушення кримінальної справи при оформленні з'явлення з повинною, прийнятті заяв та повідомлень від громадян.

На органи дізнання покладається обов'язок вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів, у тому числі з використанням кінозйомки, відео- та звукозапису з метою віднайдення ознак злочину та осіб, що його вчинили, виявлення фактичних даних, які можуть бути використані як докази у кримінальній справі після їх перевірки відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

У передбачених законом випадках особа, яка провадить дізнан­ня, слідчий, прокурор і суд у справах, які перебувають в їх провад­женні, вправі доручити підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Отримані в процесі оперативно-розшукової діяльності мате­ріали кіно-, фотозйомки, відеозапису можуть бути надані оператив­ним працівником органу дізнання, слідчому. Надані матеріали по­винні бути досліджені (за необхідності — шляхом проведення відповідних експертиз), перевірені та оцінені. За умови встановлен­ня їх достовірності вони можуть бути використані в доказуванні.

Слід зауважити, що різні матеріали, які потім матимуть значення доказів у кримінальній справі, можуть бути знайдені та вилучені нерідко ще до початку кримінального процесу, до з'явлення юри­дичних фактів, які дають початок кримінально-процесуальній діяль­ності (заяви та повідомлення про злочини).

Так, одним з приводів до порушення кримінальної справи є без­посереднє знайдення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину. Немає сумніву в тому, що знайдення ознак злочину передбачає знайдення і його слідів.

Донедавна складалася ситуація, коли на органи дізнання покла­дався обов'язок виявляти та запобігати злочинам, але належного правового механізму виконання даного завдання не передбачалося. Тому для виявлення злочинів працівники міліції нерідко викорис­товували надані їм адміністративні повноваження. Але такий стан не сприяв забезпеченню наступальної боротьби зі злочинністю.

Проблема полягає в тому, що, надаючи зазначені вище права, закон не регламентує порядок їх реалізації та забезпечення належ­ного закріплення віднайдених при цьому фактичних даних.

Виникла ситуація, за якої одні й ті самі права, за допомогою яких вирішуються дані завдання, викладаються в різних законодавчих актах. Трапляються повторення та протиріччя. Наприклад, Закон України " Про міліцію", прийнятий Верховною Радою України 20 грудня 1990 p., надав працівникам міліції право проводити огляд поклажі, багажу та огляд пасажирів цивільних повітряних, морсь­ких і річкових суден, однак порядок цих дій не визначений.

Отже, необхідно здійснити кодифікацію законодавства, удоско­налити зміст, структуру та форму правових норм, які регламенту­ють діяльність з виявлення злочинів, а водночас і кодифікувати до­казове право.

296_________________________________________ Стаття 66

На наш погляд, в першу чергу необхідно розробити систему до­казового права, єдиного для всіх галузей юридичних процесів, та прийняти закон про основи доказового права (Докази і доказуван­ня). Водночас назріла необхідність в розробці та прийнятті концеп­туально нового закону — Закону України " Про виявлення, запобігання та профілактику злочинів". Його прийняття дозволило б усунути численні прогалини у законодавстві.

Одними з найбільш ефективних процесуальних засобів збиран­ня доказів є слідчі дії.

Слідчі дії — це регламентовані нормами кримінально-процесу­ального права та здійснювані в рамках кримінально-процесуально­го провадження уповноваженим на те суб'єктом, а також забезпе­чувані заходами державного примусу процесуальні дії, які являють собою комплекс охоплених предметним та просторово-часовим зв'язком пізнавально-засвідчувальних, комунікативних і мисливих операцій, спрямованих на збирання (отримання, закріплення), дослідження та перевірку доказів. Відповідно до чинного кримі­нально-процесуального законодавства до слідчих дій можуть бути віднесені: допит свідка, допит потерпілого, допит підозрюваного, допит обвинуваченого, очна ставка, огляд, затримання, впізнання, обшук, виїмка, накладення арешту на майно, відтворення обстанов­ки та обставин події злочину (за КПК Росії — слідчий експери­мент), отримання зразків для порівняльного дослідження, експер­тиза.

Дослідження доказів нерозривно пов'язане з їх збиранням, перевіркою та оцінкою. Воно має місце вже в ході віднайдення дже­рел доказової інформації. Особливу роль цей напрямок діяльності суб'єктів доказування відіграє в роботі з речовими доказами, де ви­явлення та розшифровка доказових якостей останніх часто-густо пов'язані з необхідністю застосування інструментальних та інших методів дослідження. Дослідження доказів у цьому плані має харак­тер опанування їх смислу та інформаційного значення.

В окремому дослідженні — експертизі — має місце отримання також нових знань — висновків, які робляться експертом на основі аналізу якостей різних об'єктів (наприклад, слідів злочину і зразків для порівняльного дослідження) та використання фахових знань.

Перевірка доказів. Відповідно до вимог закону всі зібрані у справі докази підлягають ретельній, всебічній та об'єктивній перевірці.

Мета перевірки — з'ясування доброякісності, придатності зібраних доказів для встановлення фактів, що входять до предмета доказування.

Перевірка доказів включає перевірку віднесеності до справи, до­пустимості та достовірності зібраних речових джерел інформації, документів та інших доказів. При цьому з'ясовуються та аналізу­ються інформаційні (доказові) якості зібраних матеріалів, встанов­люється, чи додержані процесуальні правила збирання доказів, чи зіставляються перевірювані докази з іншими фактичними даними, які є у справі, та встановленими фактами.

Перевірка доказів здійснюється також шляхом збирання нових доказових даних, які підтверджують або спростовують до-

 

297

Стаття66_

стовірність доказів, що є у справі, або відповідність дійсності вста­новлених ними фактів.

Використання доказів. Всебічна оцінка доказів завершується по­будовою висновків у справі та обґрунтуванням рішень, які прийма­ються щодо використання доказів.

Доказування-обґрунтування являє собою діяльність з перекону­вання можливих адресатів доказування в істинності наданих знань (суджень, умовиводів). Сутність цієї діяльності полягає в логічному обґрунтуванні певної тези. Доказування-обґрунтування знаходить зовнішній вияв у здійсненні окремих процесуальних актів. Напри­клад, складання обвинувального висновку, вироку тощо.

Однак використання доказів не вичерпується доказуванням-об-ґрунтуванням. Це поняття ширше. Ним охоплюються такі дії, як пред'явлення доказів під час допитів, очних ставок, впізнання, су­дового слідства.

Докази використовуються не тільки для формулювання та об­ґрунтування висновків (рішень), а й для побудови версій у справі, моделювання обстановки слідчого експерименту тощо.

Доказування-обґрунтування є важливою, основною, але, як вип­ливає з висловлених положень, не єдиною частиною процесу вико­ристання доказів. Використання доказів включає логічні операції по застосуванню їх як аргументів в обґрунтуванні висновків по справі (доказування-обґрунтування), застосування доказів як вихідних даних при моделюванні, висуненні і перевірці версій, фактичне ознайомлення окремих учасників процесу зі змістом доказів з метою одержання додаткової доказової інформації.

Основні принципи доказування можуть бути сформульовані у таких об'єктивно-правових положеннях.

Встановлення об'єктивної істини у кримінальному процесі пок­ладається на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора та суд (суддю), яким гарантується процесуальна самостійність у здійсненні дій із збирання, дослідження, перевірки, оцінки та ви­користання доказів.

Доказування не може здійснюватися особами, які прямо або іншим чином зацікавлені в результаті справи, а також особами, у службовій або іншій залежності від яких перебуває потерпілий, об­винувачений, підозрюваний або свідок.

Суд прокурор, слідчий або особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, виявлення як викриваючих, так і виправдовуючих обвинуваченого або підозрюваного, а також пом'якшуючих та обтяжуючих його відповідальність обставин.

Обвинувачений, підозрюваний та підсудний не зобов'язані до­водити свою невинність, а обвинувач не має права перекладати обов'язок доказування на них.

Забороняється домагатися показань, висновків або видачі пред­метів та документів, а також надання будь-якої іншої інформації шляхом насильства, погроз, брехні, шантажу або інших незаконних заходів.

298

Стаття 66

Стаття 66

299

 

Ніхто не може бути примушений та не зобов'язаний свідчити проти самого себе або своїх близьких родичів.

Як докази можуть використовуватися тільки достовірні відо­мості, які отримані в установленому законом порядку.

Не можуть бути доказами відомості, джерело або спосіб отри­мання яких невідомий або які добуті незаконним шляхом. Під час провадження доказування забороняється чинити дії, небезпечні для життя та здоров'я громадян, або які принижують честь та гідність особи, або які тягнуть за собою безпідставне заподіяння фізичної, моральної чи майнової шкоди.

Хід та результати діяльності із збирання та дослідження доказів повинні відображатися в процесуальних документах.

Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого та особи, яка прова­дить дізнання, не мають заздалегідь встановленої сили. Ніхто не має права втручатися в оцінювання доказів особою, у провадженні якої перебуває кримінальна справа.

Усі сумніви у справі, у тому числі й сумніви щодо допустимості, достовірності та достатності зібраних фактичних даних, якщо ви­черпані можливості їх усунути, повинні тлумачитися та вирішува­тися на користь обвинуваченого або підозрюваного.

Допустимість використання в доказуванні матеріалів, одержа­них при здійсненні оперативно-розшукових заходів. Оперативно-розшукова діяльність (ОРД) — це система гласних та негласних по­шукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, які здійснюються уповноваженими на те суб'єктами відповідно до за­кону та інших нормативних актів, з використанням оперативних та оперативно-технічних засобів і спрямовані на вирішення завдання пошуку й фіксації фактичних даних про протиправну діяльність ок­ремих осіб та груп, розвідувально-підривної діяльності спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення пра­вопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також от­римання інформації в інтересах безпеки суспільства та держави.

Оперативно-розшукова діяльність складна і багатогранна. Вона включає у себе як гласні, так і негласні заходи. Безсумнівно, ця діяльність пізнавальна, і вона має характер пошуку та фіксації фак­тичних даних. При цьому боротьба зі злочинністю — лише одна із сфер застосування оперативно-розшукових методів пошуку, отри­мання та фіксації інформації. Протягом багатьох століть негласні способи та форми отримання інформації використовувалися в різних сферах діяльності держави.

Ще в 334 році до н. е. Александр Македонський під час походу проти перського царя Дарія, провівши дії, які тепер називаються контролем поштово-телеграфної кореспонденції, встановив призвідників заколоту, який назрівав у його війську.

Методи оперативно-розшукової діяльності зароджувались, ши­роко використовувались та вдосконалювались у сфері розвідуваль­ної та контррозвідувальної діяльності. З часу з'явлення у сфері поліцейського розшуку колишнього втікача французького каторж­ника Ежена Франсуа Відока (1811 p.), який зумів піднести доноси та стеження в ранг науки й отримав титул " імператора детективів", зміст, методи та форми оперативно-розшукової діяльності значною

мірою змінилися. З одного боку, все ширше використовуються " електронне стеження" та різні оперативно-технічні засоби. З іншого — оперативно-розшукова діяльність все більше стає під контроль закону та держави. Намітилася тенденція ширшого вико­ристання результатів оперативно-розшукової діяльності безпосе­редньо в доказуванні у кримінальних справах.

Аналіз зарубіжного досвіду свідчить, що правове регулювання оперативно-розшукової діяльності відповідними відкритими зако­нами, а також використання результатів даної діяльності як доказів стає загальним правилом.

Так, наприклад, у Німеччині спецслужбам надано право розпе­чатувати та оглядати поштові відправлення, підслуховувати та за­писувати телефонні розмови, а отримані таким шляхом дані відповідно до федерального закону від 13 серпня 1968 р. визнають­ся доказами в кримінальному процесі. В Австрії особа агента може бути розкритою, якщо вона сама виступає суб'єктом кримінального розслідування. У Бельгії і теорія, і практика роботи поліції передба­чає право збереження у тайні особистості негласного співробітника в суді як з метою забезпечення його безпеки, так і охорони інте­ресів, які стосуються питань боротьби зі злочинністю. Одночасно королівський прокурор може вимагати від поліції повідомити про особу, від якої отримані конфіденційні відомості, якщо він вважає необхідним виконати свої функції як обвинувач.

У Франції особа і конфіденційність отриманих від неї відомостей захищені гарантіями, які становлять службову таємницю, але ж в окремих випадках поліція може прийняти рішення про " розкриття" особистості агента. Це можливе і в тому випадку, якщо цього по­бажає й сам негласний співробітник.

У США порядок використання спецслужбами оперативно-технічних засобів визначено законом " Про контроль за діяльністю іноземних розвідок" від 25 жовтня 1978 p., статутом ФБР, затвер­дженим у 1908 p., а також правилами кримінального судочинства різних штатів. Наприклад, відповідно до правил кримінального су­дочинства Пенсільванії копії та записи відомостей, отриманих в ре­зультаті використання підслуховуючої апаратури, прилучаються до снрави і надаються обвинуваченому та його захиснику для озна­йомлення. За законами США в суді може бути допитаний співробітник поліції про відомості, які стали йому відомі від інфор­маторів. Водночас законом " Про захист особового складу розвідки" від 23 червня 1982 р. за одне лише розголошення відомостей про негласного агента на винного може бути накладено штраф у розмірі до 50 тис. доларів.

Не можна не зазначити, що спроба поставити оперативно-роз-шукову діяльність під контроль закону була здійснена і в дорево­люційній Росії. Закон Російської імперії від 6 липня 1908 р. " Про організацію розшукової частини" розглядав розшукову роботу як допоміжний засіб у вирішенні завдань кримінального судочинства, а за самою такою діяльністю встановлювався прокурорський на­гляд.

У пошуках шляхів розв'язання проблем, які виникають в дока­зуванні, декотрі науковці пропонують запозичити досвід іноземних

300

Стаття 66

гтаття 66

301

 

країн, наприклад США, де, як відомо, як засіб доказування вико­ристовуються показання поліцейських, основані на відомостях, повідомлених їм інформаторами, а також отриманих в результаті зовнішнього спостереження за правопорушниками. Однак пробле­ма залишається відкритою лише для наукових дискусій, оскільки ч. З ст. 68 КПК України містить правило: " Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме".

Однак це не виключає можливостей легалізації оперативної інформації, отриманої не від інформаторів, а з джерела, яке може бути само легалізовано. Так, у судах Німеччини визнавалася допус­тимой) як доказ довідка працівника поліції про результати спосте­реження за діями злочинця.

Проте хотілося б зауважити, що для кримінального процесу важливо, щоб були відомі не тільки джерело інформації, а й спосіб її отримання. Якщо спосіб отримання фактичних даних невідомий, виникають сумніви щодо того, чи законним шляхом вони отримані і чи не порушені при цьому законні права та інтереси громадян.

Прийнятий 18 лютого 1992 р. Закон України " Про оперативно-у-озшукову діяльність" відкрив нові перспективи для використання в доказуванні матеріалів, отриманих оперативним шляхом, вніс цілу низку концептуально нових положень у правові основи, теорію і практику збирання та дослідження доказів при розкритті та розслідуванні злочинів.

По-перше, здійснено законодавче регламентування всієї опера­тивно-розшукової діяльності, через що матеріали, отримані в про­цесі її здійснення, втратили якості " даних, які не підлягають розго­лошенню" або " матеріалів, які здобуті негласним шляхом і не мають доказової перспективи". Навпаки, тепер вони можуть мати значен­ня " даних, отриманих у передбаченому законом порядку". На цій основі їм відкривається шлях до кримінально-процесуального дока­зування. Позитивно може вирішуватися питання про їх допус­тимість у справі.

По-друге, значно розширено систему гласних, регламентованих законом дій, спрямованих на виявлення та закріплення слідів зло­чину та інших фактичних даних, які згодом можуть мати значення доказів у кримінальній справі.

По-третє, законодавець встановив, що матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути надані для використання в кримінальному процесі безпосередньо, без додержання умови, яка раніше мала обов'язкову силу, що джерело та спосіб отримання таких даних не повинні розголошуватися. Суб'єктам доказування, як випливає з цього, належить самим визначитися, які і в якій якості використовувати дані, здобуті оперативним шляхом.

Звернімося до самого Закону України " Про оперативно-розшу-кову діяльність". Ст. 8 Закону вказує, що оперативним підрозділам надається право: опитувати осіб з їх згоди; проводити контрольні закупки товарів з метою виявлення фактів протиправної діяльності; витребовувати, збирати та вивчати документи та дані, які характе­ризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб; негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого злочину, документи та інші предмети, які можуть бути до-

казами підготовки або вчинення такого злочину, або отримувати розвідувальну інформацію, в тому числі шляхом проникнення опе­ративного працівника в приміщення, транспортні засоби, на зе­мельні ділянки (п. 7); знімати інформацію з каналів зв'язку, засто­совувати інші технічні засоби отримання інформації; здійснювати візуальний нагляд у громадських місцях із застосуванням відеоза-пису, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів (п. 11); отримувати від юридичних та фізичних осіб безкоштовно або за винагороду інформацію про злочини, які готуються або вчинені.

У процесі здійснення вказаних дій можуть бути отримані найрізноманітніші джерела та носії доказової інформації (відеоплівки із записом дій злочинців, фотокопії документів, зброя, наркотики, матеріали звукозапису, кінозйомки, похідні речові до­кази тощо). Чи можуть вони бути використані як докази у кримі­нальних справах, які порушуються згодом? І якщо можуть, то за яких умов? Ст. 10 Закону України " Про оперативно-розшукову діяльність" твердить: " Матеріали оперативно-розшукової діяль­ності використовуються: 1) як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або для проведення невідкладних слідчих дій; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі; 3) для попередження, припинення і розсліду­вання злочинів, розвідувально-підривних посягань проти України, розшуку злочинців та осіб, які безвісти зникли...".

Очевидно, що як матеріали оперативно-розшукових дій слід розуміти не матеріали оперативної справи, а фактичні результати оперативних або розшукових заходів — фактичні дані про сам зло­чин та осіб, які його вчинили.

Виходячи з п. 1 ст. 10 Закону України " Про оперативно-розшу­кову діяльність", такі фактичні дані можуть використовуватися як приводи та підстави для порушення кримінальної справи. Якщо припускати, що як підстави для порушення кримінальної справи виступають докази, то можна стверджувати, що матеріали опера­тивно-розшукової діяльності мають доказове значення. Однак з аналізованого положення можна зробити й інший висновок. До того ж, КПК України ще й досі про такі приводи та підстави не згадує, а самі поняття " приводи" та " підстави" аж ніяк не змішує, чітко розмежовуючи їх згідно з усталеною правовою термінологією.

Не з'ясовує до кінця ситуацію й аналіз п. З ст. 10 Закону України " Про оперативно-розшукову діяльність". Що означає положення, згідно з яким матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть використовуватися для розслідування злочинів? Виникає запитан­ня: в якій якості вони можуть використовуватися? Для висунення версій, визначення місця знаходження доказів як підстав для обшу­ку чи ж як доказу? Доказування — основний зміст діяльності з розслідування злочинів. І якщо закон припускає можливість вико­ристання матеріалів оперативно-розшукової діяльності в розсліду­ванні в цілому, то, отже, і в доказуванні як одній із складових розслідування. Але все ж сумніви залишаються.

Залишаються вони й після аналізу п. 2 ст. 10 цього Закону, де вказано, що матеріали оперативно-розшукової діяльності " викорис-

302

Стаття 66

Стаття 66

303

 

товуються для отримання фактичних даних, які можуть бути дока­зами в кримінальній справі". Виходить, що дані ОРД можуть вико­ристовуватися для отримання інших фактичних даних, " які можуть бути доказами". Очевидно, що для отримання доказів можуть ви­користовуватися відомості будь-якого характеру, в тому числі конфіденційного. Проблема безпосереднього використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у доказуванні у кримінальних справах залишилася відкритою. В науці та практиці вона вирішується по-різному.

Характерна в цьому відношенні думка самих практичних працівників. Так, на запитання про те, за яких умов матеріали опе­ративно-розшукової діяльності можуть використовуватися як дока­зи, 12 % опитаних слідчих відповіли, що у разі, коли це не спричи­нить розголошення прийомів та методів їх отримання, а 14% — якщо їх отримання не пов'язане із застосуванням заходів примусу до громадян або втручанням у їхні законні права та інтереси. Два­надцять відсотків опитаних заявили, що матеріали оперативно-роз­шукової діяльності взагалі не можуть бути використані в доказу­ванні, а решта не змогли відповісти на це запитання.

Щодо цього зауважимо, що ст. 10 Закону Російської Федерації про оперативно-розшукову діяльність визначає, що результати цієї діяльності можуть бути використані для підготовки та здійснення слідчих дій, а також як докази у кримінальних справах після їх перевірки відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Очевидно, все ж треба вирішити принципово важливе питання: чи всі оперативно-розшукові дії можуть бути засобом отримання фактичних даних, які мають доказове значення, та за яких умов отримані дані можуть мати доказову перспективу — використову­ватися у процесуальному доказуванні.

Наприклад, чи може мати доказове значення фотокопія доку­мента або ж сам документ, які були отримані оперативним працівником у процесі так званого негласного проникнення в жит­лове приміщення та візуального спостереження в ньому (п. 7 ст- 8 Закону України " Про оперативно-розшукову діяльність" )? Про­аналізуємо дану ситуацію.

Конституція України передбачає право недоторканності житла громадян. Як виняток, КПК України припускає можливість вилу­чення прихованих там предметів або документів шляхом провад­ження обшуку, який здійснюється за порушеною кримінальною справою, з санкції прокурора та, як правило, у присутності власни­ка квартири або осіб, які проживають разом з ним. Отже, встанов­люючи такий порядок отримання вказаних доказів, закон тим самим виключає будь-який інший. По суті, законодавець вже вис­ловився за неприпустимість вторгнення в помешкання громадян до порушення кримінальної справи, тим більше таємно від мешканців або власників житлового приміщення, тобто в іншій формі, ніж пе­редбачає кримінально-процесуальний закон. Вилучення будь-яких предметів або документів із житла громадян за їх відсутності і без складання документів, які фіксують, що і де вилучено, не відповідає конституційній гарантії недоторканності житла, позбавляє грома­дянина можливості захистити свої законні права та інтереси. Адже

він, нічого не знаючи про подібні дії, не може ні оскаржити їх, ні витребувати вилучене, якщо навіть має для того підстави. По суті, такими діями правоохоронні органи змінюють правовідносини власності, не вступаючи при цьому в будь-які правовідносини з самим власником вилученої речі.

Ані за яких умов не можуть мати значення доказів у кримінальній справі відомості, дані, матеріали, предмети або доку­менти, здобуті в процесі негласного проникнення оперативного працівника до житлових або інших приміщень та здійснення там візуального огляду. Вони не відповідають вимогам допустимості, оскільки закон містить іншу форму вилучення у громадян пред­метів і документів, що мають значення у справі та перебувають у їх володінні, яка містить більше гарантій захисту від необгрунтова­них вторгнень до їх помешкань та у сферу їхнього особистого життя, від порушень іх прав та законних інтересів.

На таких позиціях і стояла практика з часу прийняття Закону України " Про оперативно-розшукову діяльність". Але вже 18 січня 2001 року Законом України " Про внесення змін до Закону України " Про оперативно-розшукову діяльність" ч. 2 ст. 8 цього закону була змінена і викладена в такій редакції: " Негласне проникнення до житла чи до іншого володіння, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатка­ми, який підлягає використанню як джерело доказів у криміналь­ному судочинстві" ¹.

Ця новела досить цікава. Мабуть вперше в історії безапеляційно вимагається від слідчого, діяльність якого регламентується Кримі­нально-процесуальним кодексом, результати підпорядкованої за­вданням кримінального процесу діяльності, що регламентується ок­ремим законом, визнавати доказами. " Підлягають використанню і не інакше? А слідчий, тим часом, процесуально незалежний і сам оцінює фактичні дані відповідно до вимог Конституції України та вирішує, які з них можуть, а які не можуть мати значення доказів. При аналізі цієї проблеми слід мати на увазі положення ст. 22 Конституції України, де зазначається, що при прийнятті нових законів не допускається звуження існуючих прав і свобод людини. Закони, що звужують права і свободи, не мають юридичної сили і не підлягають застосуванню. З огляду на це, не підлягає застосу­ванню положення як про документування перебігу негласного про­никнення оперативного працівника до житла людини та здійснення

¹ Голос України.— 20 лютого 2001 року.— №32.

304_________________________________________ Стаття 66

там візуального спостереження, так і про використання результатів такого документування як джерел доказів.

У 2001 році КПК України доповнений більш доречною і корект­ною новелою. КПК України тепер у ст. 65 визначає, що доказами є фактичні дані, а ці дані можуть встановлюватись не тільки пока­заннями осіб та іншими носіями інформації, а й протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів та іншими докумен­тами.

Однак це зовсім не означає, що всі матеріали ОРД мають вико­ристовуватись як докази. Вони можуть, а не мають використовува­тись як докази з урахуванням належності до справи, допустимості та достовірності. Тим часом, значна частина оперативних даних має значення конфіденційної інформації, інформації, що не підлягає роз­голошуванню. Отже, надати відповідні матеріали слідчому чи ні, мають вирішити оперативні служби. З одного боку, надавати опе­ративну інформацію для використання в доказуванні слід тільки тоді, коли таку інформацію неможливо одержати проведенням слідчих дій, наприклад обшуку. З другого боку, надавати слід тільки конфіденційну інформацію або інформацію, якій може бути на­даний статус конфіденційної без шкоди для негласних та інших співробітників оперативних підрозділів, забезпечення безпеки особи та оперативної роботи в цілому. Нарешті надавати слід тільки таку інформацію, здобуття і фіксація якої не суперечить чинному законодавству, враховуючи принцип верховенства права, найвищої юридичної сили норм Конституції України та пріоритету прав і сво­бод людини.

Слідчий же має забезпечити використання в доказуванні лише достовірних даних і лише тих, які здобуто законним шляхом, з до­держанням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини які ж до того при прийнятті нових законів не можуть звужуватись.

На наш погляд, негласне проникнення оперативного працівника в житло людини може мати тільки характер негласного розвіду­вального та контррозвідувального оперативно-розшукового заходу і не може бути засобом отримання доказів.

Було б нелогічним, коли б кримінально-процесуальний закон надавав слідчому менше повноважень при провадженні розсліду­вання у кримінальній справі, тобто тоді, коли вже встановлені оз­наки злочину, ніж оперативному працівнику для знайдення ознак злочину та підстав для порушення кримінальної справи. У розв'язанні можливої або тієї, яка є, конкуренції правових норм різних законів повинен діяти такий принцип. Якщо ті або інші дії слід здійснити у зв'язку з фактом злочину, який мав місце або вста­новлюється, і вони, ці дії, пов'язані із вторгненням у права людини, що охороняються Конституцією, а кримінально-процесуальний закон містить конкретні вказівки на підстави їх провадження та до­статньо жорстко їх регламентує, то подібні дії не можуть здійсню­ватися в іншій, більш вільній формі поза кримінальним процесом та його процесуальною формою як гарантією захисту прав та за­конних інтересів громадян. Захист прав і свободи людини згідно з Конституцією України є пріоритетом держави, а отже норми, що

^•тппття 66       _______________________________ 305

изначають ці права і свободи, мають значення норм найвищої ^В пидичної сили, самі гарантовані законом права і свободи в мир­ний час і ні за яких підстав не можуть звужуватись.

Регламентація дій, спрямованих на отримання доказових матеріалів, не повинна суперечити Конституції та прийнятим міжнародним правовим актам, зокрема всупереч положенням ст. 22 Конституції України звужувати існуючі права і свободи, має виходити із загальних принципів теорії доказів та доказового права, гарантувати можливості відновлення прав та законних інтересів громадян, порушених або змінених діями, що проводяться для от­римання доказів. Такий принцип повинен стати основоположним при розв'язанні конкуренції правових норм та вирішенні питання про припустимість використання у кримінально-процесуальному доказуванні матеріалів, отриманих у процесі оперативно-розшуко­вих або інших непроцесуальних дій.

Не можуть використовуватися як докази показання оператив­ного працівника про факти, які стали йому відомі від інформаторів або інших конфіденційних, негласних джерел, а також інформація, отримана за винагороду. По-перше, достовірність такої інформації сумнівна, а перевірка її практично неможлива. По-друге, кримі­нально-процесуальний закон (ст. 68 КПК України) визначає: " Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані". У цьому зв'язку згаданий вище досвід США для нас неприйнятний. Отри­мана за винагороду інформація не може мати доказової перспек­тиви ще й тому, що сам кримінально-процесуальний закон перед­бачив інші правовідносини з власниками такої інформації, а саме: відповідальність за відмову від давання показань і за недонесення про відомий злочин, який готується або вчинений. У такій ситуації " продавець" інформації, заплутавшись між силами дії " батога та пряника", може легко стати обвинуваченим, а одержана ним вина­города — звернена у прибуток держави. Отримавши ж статус об­винуваченого, він має право відмовитися від давання показань. Таким чином, " продана" ним інформація залишиться без джерела, без адресата, по суті буде юридично нікчемною. Істину не можна купити! Однак сказане зовсім не означає, що матеріали оператив-но-розшукової діяльності взагалі не можуть використовуватися в доказуванні у кримінальних справах. На нашу думку, немає жодних перешкод для використання в кримінальному процесі як доказів фактичних даних, отриманих у процесі дій, передбачених п. 1, 2, 4, 11 ст. 8 Закону України " Про оперативно-розшукову діяльність", а саме: опитувати осіб за їх згодою; проводити контрольні закупки товарів з метою виявлення фактів протиправної діяльності; витре-бовувати, збирати і вивчати документи та дані, що характеризують діяльність підприємств, установ та організацій, а також спосіб життя окремих осіб, які підозрюються в підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри їх доходів; здійснювати візуальне спостереження у громадських місцях із застосуванням фото-, кіно-та відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів.

306

Стаття 66

Матеріали, отримані в процесі здійснення вказаних дій, можуть бути в порядку, визначеному в ст. 66 КПК України, надані слідчому для використання у кримінальній справі або ж витребувані ос­таннім за своєю ініціативою. Після належної перевірки та визна­чення їх належності до справи, допустимості та достовірності вона можуть бути використані в судовому доказуванні.

Д\я цього, щонайменше, мають бути відомі як джерело фактич­них знань, так і способи їх отримання та закріплення. Безперечно, що за неможливості дослідити весь шлях руху доказових матеріалів до основного суб'єкта їх використання — суду, інколи стає можли­вим визначити їх достовірність, використовуючи для цього весь процесуальний арсенал засобів їх перевірки (провести впізнання, призначити експертизу тощо). Однак визначення достовірності та доброякісності доказових матеріалів передбачає можливість перевірки і способу їх отримання — чи законно вони здобуті, чи можуть вони бути допущені до справи. Якщо ми робимо висновок про доброякісність фактичних даних, то це означає, що ми впевнені в тому, що вони достовірні, а при їх отриманні додержані всі перед­бачені законом правила, не порушені законні інтереси громадян та організацій, не використовувалося безпідставне та протизаконне насильство, всім учасникам гарантувалася можливість реалізації їхніх прав та обов'язків. Для цього має бути відомим та доступним для перевірки як джерело фактичних даних, так і спосіб їх отри­мання.

Доброякісні докази — це такі фактичні дані, джерело та спосіб отримання яких є відомими та законними, а самі фактичні дані — достовірними. Доброякісні — означає достовірні та допустимі у справі.

Одним з основних недоліків закону про оперативно-розшукову діяльність є те, що він недостатньо диференціює пізнавальнс-засвідчувальні та розвідувальні дії, не містить необхідних правил провадження окремих оперативно-розшукових дій, спрямованих на отримання доказової інформації, не визначає, хто і як повинен їх проводити, які права мають при цьому інші учасники, як доку­ментувати хід та результати їх провадження. Через це можливість отримання доказів не завжди перетворюється на дійсність.

Нам здається, що в законі про оперативно-розшукову діяльність слід було б виділити окремий розділ, в якому б регламентувалися спеціальні пізнавально-комунікативні та засвідчувальні дії, дії, спрямовані на отримання доказових фактичних даних. Такий розділ можна було б назвати " розшукове дізнання" або " процесу­ально-розшукові дії". В принципі може використовуватися поняття " оперативно-розшукове доказування" або будь-яке інше, яке вказує на відмінну ознаку регламентованої тут діяльності — спря­мованість на отримання не будь-якої, а доказової інформації. Дії, які регламентуються в цьому розділі, повинні мати гласний харак­тер та бути засобом легалізації негласної інформації до початку кримінального процесу.

Вони мають забезпечувати не тільки отримання інформації, а й закріплення її, тобто належну фіксацію та засвідчення, пристосу­вання її для подальшого використання в доказуванні.

стаття 66_______________________________________ Щ.

Інші оперативні дії можна було б визначати як " оперативно-озвідувальні" та регламентувати у відповідному розділі. Інфор-лія отримана в процесі їх здійснення (знімання інформації з ^Ма_налів зв'язку, негласне проникнення та візуальний огляд жилого ^к_оиМіщення, отримання повідомлень від інформаторів тощо), не " ідлягає використанню як докази через конфіденційність джерела та способу її отримання.

Поряд з цим може бути розширена і сама система гласних опе­ративно-розшукових дій як засобів отримання доказів. Зокрема, вона може бути доповнена такими діями, як технічне документу­вання протиправних дій та слідів злочину, вилучення зразків сиро­вини та продукції для порівняльного дослідження.

У рамках оперативно-розшукової діяльності, яка слугує інколи єдиним засобом виявлення злочинів (наприклад, розкрадань, які здійснюються шляхом порушення технологічних операцій та недо-вкладання певного виду сировини в напівфабрикати, виготовлення наркотичних речовин тощо), було б виправданим, на наш погляд, проведення експертних досліджень. Закон може надати органам оперативно-розшукової юрисдикції право призначення експерти­зи, її форма повинна стати універсальною та єдиною як для стадії виявлення злочину, так і для інших стадій кримінального процесу, включити у себе всі гаранти достовірності висновків експерта, за­кладені в кримінально-процесуальному законі.

Не виключено, що офіційна, гласна розшукова діяльність може стати складовою дослідного процесу — першої стадії кримінально­го процесу. Адже за допомогою її вирішуються такі завдання про­цесу, як безпосереднє виявлення, попередження злочинів та їх запобігання.

Водночас, у законі стосовно регламентації оперативно-розшуко­вих дій, спрямованих на отримання доказової інформації, мають бути закріплені загальні положення доказового права. Мають бути законодавчо встановлені, як мінімум, найбільш основні вимоги до пізнавально-комунікативної діяльності, характерні для доказуван­ня: складання письмових актів, які фіксують хід та результати ви­конаних дій; докладне відображення в таких документах обставин та умов отримання фактичних даних, індивідуальних ознак пред­метів, які вилучаються, або факту кріплення до них засвідчувальних бирок; виду, умов та результатів застосування технічних засобів; засвідчення істинності записів у складених актах підписами учас­ників.

Ми не виключаємо того, що в перспективі декотрі з оператив­но-розшукових дій можуть бути докладно регламентовані кримі­нально-процесуальним законом та отримати статус слідчих дій. Особливий інтерес у цьому плані являють такі, як візуальне спос­тереження в громадських місцях та провадження контрольних за­купок. Хоча зауважимо, що, по суті, дії із провадження контроль­них закупок є одним з різновидів спостереження в громадських місцях. Обидві ці дії можуть створювати єдиний правовий інститут нового засобу отримання доказів. Що стосується дій, передбачених п. 1 і 4 Закону України " Про оперативно-розшукову діяльність", то аналогічні форми отримання фактичних даних, по суті, вже перед-

308_________________________________________ Стаття 66

бачені кримінально-процесуальним законом (ст. 66 та 97 КПК України).

Нарешті, допускаючи до використання в кримінально-процесу альному доказуванні матеріали оперативно-розшукової діяльності дуже важливо турбуватися про те, щоб саме кримінально-процесу альне доказування виключало використання сумнівних джерел та недоброякісних носіїв інформації, а також недостовірних даних. У цьому зв'язку в законі має бути прямо вказано,.що не можуть бути доказами дані, джерело або спосіб отримання яких невідомі або не передбачені законом.

Реалізуючи цю концепцію, ст. 62 Конституції України визначи­ла: " Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях".

Більше того, ст. 32 Конституції України визначає: " Не допус­кається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом...".

Гарантуючи таємницю телефонних розмов, ст. 31 Конституції України визначає, що " винятки можуть бути встановлені лише судом". Із цього випливає, що технічне документування розмов буде законним лише за наявності судового дозволу на здійснення таких дій. Ніякі інші методи фіксації розмови, без згоди на те зацікав­лених осіб, законними бути не можуть і до використання в доказу­ванні не допускаються. Громадянин має право вимагати вилучення будь-якої інформації, отриманої щодо нього незаконним шляхом, а також відшкодування заподіяної при цьому моральної шкоди.

Пропонуємо доповнити КПК України нормою такого змісту: " Фактичні дані, отримані шляхом здійснення оперативно-розшуко-вих дій, можуть використовуватись в кримінально-процесуальному доказуванні за умови, що з'ясовано і може бути перевірено джерело і спосіб їх здобуття, ці дані здобуті відповідно до вимог закону без недопустимого втручання в гарантовані Конституцією України права і свободи громадян та являють собою достовірну інформацію".

Використання в доказуванні даних, отриманих органами адміністративної юрисдикції.

Діяльність із віднайдення, закріплення, вилучення та досліджен­ня різних доказових матеріалів може здійснюватися за рамками кримінального процесу, зокрема, до його початку та реєстрації офіційної заяви або повідомлення про злочин.

Різн-і матеріальні сліди злочину, документи та інші фактичні дані можуть бути отримані, закріплені, а інколи й досліджені в процесі виконання органами дізнання дій, повноваження на здійснення яких надає Закон України " Про міліцію". Наприклад, ст. 11 Закону наділяє працівників міліції такими правами:

— провадити огляд затриманих в адміністративному порядку осіб, речей, які знаходяться при них, транспортних засобів та ви­лучати документи і предмети, які можуть бути речовими доказами або використані на шкоду їх здоров'ю; проводити кіно-, фото- та звукофіксацію як допоміжний засіб попередження та розкриття правопорушень; проводити огляд ручної поклажі, багажу та огляд пасажирів цивільних повітряних, морських та річкових суден; вхо-

f-тпття 66________________________________________ 309

_итИ на територію та у приміщення підприємств, установ і
оганізацій та оглядати їх з метою запобігання злочинам;
°Р__ вилучати у громадян та посадових осіб предмети й речі, за­
боронені або обмежені в обігу, а також документи з ознаками
піАР^обки; проводити за участю представників адміністрації огляд
виробничих, складських та інших службових приміщень та тери­
торій; вимагати від матеріально відповідальних та посадових осіб
відомості та пояснення за фактами порушення законодавства, про­
ведення документальних та натуральних перевірок, інвентаризацій
і ревізій виробничої та фінансово-господарської діяльності; вилуча­
ти документи, зразки сировини та продукції, опечатувати каси,
приміщення та місця зберігання документів, грошей та товарно-
матеріальних цінностей; оглядати за участю адміністрації
приміщення, де знаходиться зброя, боєприпаси, вибухові, нарко­
тичні та сильнодіючі хімічні, отруйні та радіоактивні речовини; ог­
лядати зброю та боєприпаси, які знаходяться у громадян, а також
місця їх зберігання; використовувати передбачені нормативними
актами технічні засоби для виявлення та фіксації порушення пра­
вил дорожнього руху; затримувати та доставляти транспортні засо­
би для тимчасового зберігання; організовувати медичний огляд
водіїв; оглядати транспортні засоби та перевіряти у водіїв докумен­
ти, дорожні листи та відповідність вантажів, що перевозяться, то­
варно-транспортним документам; проводити технічний огляд авто­
транспорту; отримувати від підприємств, установ, організацій та
громадських об'єднань на письмовий запит відомості, необхідні у
справах про злочини.

Різні джерела доказової інформації у кримінальних справах, які порушуються пізніше, можуть бути знайдені під час митного огля­ду, прикордонного контролю, огляду осіб, які запідозрені в пору­шенні правил мисливства та рибальства, а також під час проведен­ня відомчих ревізій, аудиторських перевірок, перевірочних дій, здійснюваних податковою адміністрацією та банком, технічних розслідувань нещасних випадків або аварій та інших дій, передба­чених адміністративним законодавством. У процесі здійснення тих або інших названих дій можуть бути знайдені та вилучені різні до­кази, наприклад, в процесі митного огляду: наркотичні та силь­нодіючі засоби, вибухові речовини, фальшиві грошові знаки, пред­мети контрабанди, валютні цінності, антикварні речі, твори мистец­тва, культурні та історичні цінності; в процесі адміністративного ог­ляду: підробні документи, шкурки хутрових звірів та інші об'єкти незаконного промислу, зброя, боєприпаси та інші предмети — незамінні докази у порушуваних згодом кримінальних справах.

Більше того, вже в рамках адміністративного процесу може здійснюватися технічне документування, фіксація тих або інших юридично значущих фактів за допомогою технічних засобів, про­водитись вилучення бухгалтерських та банківських документів, складатися акти ревізій, аудиторських перевірок та досліджень. Це дозволяє говорити, що виявлення та закріплення доказів здійснюється ще на етапі діяльності, спрямованої на виявлення са­мого злочину. З метою виявлення та викриття торговців наркоти­ками Закон України " Про заходи протидії незаконному обігу нар-

310

Стаття 66

котичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловжи­вання ними" надає право митним органам проводити оперативно-розшукові заходи, а також здійснювати контрольовані поставки нар­котичних речовин, оперативну їх закупівлю, оглядати транспортні засоби, вантаж та особисті речі водіїв.

Важливо забезпечити законне та обґрунтоване проведення роз­глянутих адміністративно-процесуальних дій, правильне докумен­тування ходу та результатів їх здійснення, надійне закріплення знайдених при цьому доказових фактичних даних.

Однак вивчення кримінальних справ, особливо справ з адміністративною преюдицією, показало, що в актах оглядів та інших адміністративно-процесуальних документах інколи не знахо­дять належного відображення обставини знайдення, вилучення та закріплення фактичних даних, не завжди фіксуються індивідуальні ознаки вилучених предметів або документів, обставини їх дослідження, вжиті заходи до забезпечення збереженості їх дока­зових якостей, пакування та засвідчення. Інколи такі акти не скла­даються взагалі. Трапляється, що під час проведення оглядів складських приміщень приймаються рішення про провадження особистого обшуку осіб, які там перебувають, порушуються за­конні права громадян.

У самому законі немає точних критеріїв розмежування сфери застосування оглядів та схожих з ними процесуальних дій: обшуків, особистих обшуків, виїмок, витребувань та отримання витребува­них предметів і документів.

Статті 264 та 265 Кодексу України про адміністративні правопо­рушення визначають лише загальні правила огляду. Окремі види оглядів регулюються в спеціальних нормативних актах (Митному кодексі, Законі про кордон, Повітряному кодексі тощо). Однак при визначенні підстав провадження оглядів у вказаних нормативних актах лише зазначається, що відповідні уповноважені на те особи або органи мають право провести огляд у разі необхідності. Конк­ретніше, але також не досить виразно, визначає підстави огляду ст. ЗО Митного кодексу України, яка твердить: " За наявності підстав вважати, що громадянин переміщує через митний кордон України предмети... переміщення яких через митний кордон України забо­ронено чи обмежено, митниця має право провести огляд, а також переогляд речей з розпакуванням багажу цього громадянина".

Виходячи з цього положення, митні органи наділяються правом проведення огляду речей пасажира. Процедура такого огляду до­датково врегульована Положенням про порядок здійснення особис­того огляду громадян, які прямують через митний кордон України, від 09.06.92. Тут є сенс зупинитись детальніше.

У цьому нормативному акті зазначається: особистий огляд гро­мадян здійснюється у виняткових випадках за наявності достатніх підстав припускати, що громадянин, який прямує через митний кордон України чи знаходиться в зоні митного контролю або в тран­зитній зоні міжнародного аеропорту, приховує при собі предмети контрабанди чи предмети та цінності, які є безпосередніми об'єктами порушення митних правил або заборонені для транзиту через територію України; метою особистого огляду є виявлення і

Стаптя_б6_____----------------------------------------------------------------- 31±

учення предметів контрабанди, а також предметів та цінностей, ^вИЛ безпосередніми об'єктами порушення митних правил і при-^W° уються при собі громадянами, які прямують через митний кор-^Х° України (п.1.3); особистий огляд здійснюється за письмовим ^А°шенням начальника митниці чи особи, що його заміщує (п. 1.4); Р'_обистий огляд громадян, які прямують через митний кордон України, проводиться після перевірки представниками прикордон­них військ документів на право переміщення через митний кордон Іп 1-6); особистий огляд може бути здійснений стосовно громадя­нина, якому виповнилось 16 років. За наявності достатніх підстав вважати, що предмети або цінності, які переміщуються з прихову­ванням від митного контролю, знаходяться у громадянина, якому не виповнилось 16 років, їх вилучення повинно проводитись за участю або за згодою його батьків або супровідника, за обов'язковою участю лікаря (п. 2.1); обстеження органів тіла гро­мадянина, щодо якого здійснюється особистий огляд, здійснюється тільки медичним працівником з обов'язковим дотриманням усіх норм та правил гігієни і санітарії (п. 2.2); особистий огляд здійснюється в  межах, необхідних для виявлення предметів і цінностей, прихованих від митного контролю, в коректній формі, яка виключає дії, що принижують честь або створюють небезпеку для здоров'я громадянина, який підлягає огляду. Під час здійснення особистого огляду забороняється робити зауваження щодо місце­знаходження та способів приховування предметів і цінностей, а також поведінки й особистості такого громадянина. Необхідно вжити заходів, які виключають можливість розголошення інтимних обставин, виявлених при особистому огляді (п. 2.3); під час особис­того огляду: а) оглядаються всі дрібні предмети, що є у громадянина, який підлягає огляду (палиці, парасолі, запальнички, самописки, ци­гарниці тощо), а також головні убори; б) оглядаються верхній одяг і взуття, зняті таким громадянином; в) крізь білизну на дотик перевіряється наявність сторонніх предметів на тілі; г) оглядається білизна, знята громадянином; д) оглядається зачіска, кисті рук, ступні ніг тощо (п. 2.4); особистий огляд проводиться в ізольованих приміщеннях аеропортів, вокзалів, приміщень транспортних організацій або в ізольованих приміщеннях транспортних засобів (каютах, купе тощо), які відповідають вимогам санітарії і гігієни. Під час здійснення особистого огляду доступ у ці приміщення осіб, які не беруть участі в огляді, і можливість вести спостереження за тим, як здійснюється огляд, повинні бути виключеними. Заборо­няється: здійснювати особистий огляд кількох осіб одночасно в од­ному приміщенні(п.З.І); в ізольованому приміщенні в присутності понятих службова особа митного органу, якій доручено проведення особистого огляду, зобов'язана пред'явити громадянину, який прямує через митний кордон, рішення про провадження особисто­го огляду і запропонувати йому добровільно видати предмети й цінності, приховані від митного контролю(п. 4.1); особистий огляд здійснюється за умови обов'язкової присутності двох понятих однієї статі з громадянином, який підлягає огляду (п. 4.4); особистий огляд, незалежно від його наслідків, оформлюється протоколом. Реєстрація протоколів особистого огляду здійснюється в спеціаль-

312_______ ^_________________________________ Стаття 66

ному журналі. Протокол особистого огляду складається у трьох примірниках. Перший примірник протоколу залишається в мит­ниці, другий — пересилається до Державного митного комітету України, третій — видається громадянину, щодо якого здійснював­ся особистий огляд (п. 5.3).

Не важко помітити, що тут уже митний огляд речей переведено в форму особистого огляду, який за змістом нічим не відрізняється від обшуку. Не ставлячи під сумнів необхідність такої процедури, зауважимо, що вона повинна бути приведена в'відповідність із за­коном і зокрема положеннями Конституції України. В адміністра­тивному законодавстві ще не отримали закріплення в повному обсязі основні положення, що торкаються пізнавальної, комуніка­тивної та засвідчувальної сторін процесу збирання та дослідження доказів, додержання яких забезпечувало б можливість ефективного використання в доказуванні матеріалів, які вилучаються або отри­муються органами адміністративної юрисдикції.

Практично в законі нині немає ніякої правової регламентації таких адміністративно-процесуальних дій, як проведення кіно-, фото- та звукозапису як допоміжного засобу попередження та роз­криття правопорушень (п. 12 ст. 11 Закону України " Про міліцію" ). Проте очевидно, що подібні дії {якщо не обумовити в законі умови, підстави, межі та порядок їх застосування, гарантії захисту прав та законних інтересів громадян) можуть втручатися у ту сферу осо­бистого життя людини, що охороняється Конституцією.

Якщо розглядати ці проблеми з позицій надійності доказування, то при вилученні, наприклад, наркотичних, в'язких, рідких або си­пучих речовин вилучене слід поміщати в упаковку, яка забезпечує збереженість усього вилученого та його доказових якостей, а сама упаковка має бути обклеєна (скріплена) бирками із засвідчувальни-ми підписами понятих так, щоб виключався доступ до вилученої речовини без порушення цілісності упаковки та засвідчувальних бирок. Якщо вилучаються золоті вироби, кільця та інші предмети, які не мають індивідуально визначених ознак (" особливих при­кмет" ), за якими їх можна відрізнити від подібних речей, то до таких предметів доцільно прикріпити засвідчувальний ярлик так, щоб виключалася підміна вилучених предметів.

Однак на практиці подібні дії виконуються далеко не завжди. Правові норми, які встановлюють правила проведення огляду, ви­лучення та закріплення предметів та документів, не містять вимог, які зобов'язують посадових осіб фіксувати в протоколах або актах обставини знайдення та вилучення доказових матеріалів, їх індивідуальні ознаки або факт кріплення до них засвідчувальних бирок, а також інші обставини, які мають значення для справи.

Недодержання цих положень засвідчувальної діяльності зали­шає місце для сумнівів у справжності наданої для використання в доказуванні речі, чим нерідко користуються підозрювані та обви­нувачені, дає можливість правопорушникам робити заяви про її фальшивість, спростувати які в таких ситуаціях складно, а інколи неможливо.

Процесуальна індивідуалізація предметів повинна здійснювати­ся шляхом фіксації властивих їм індивідуальних ознак в актах або

гтаття 66___________________________________________ 313

протоколах знайдення та вилучення, а також шляхом відеозапису, кінозйомки, фотографування, складання схем та креслень. Щодо предметів, які не мають таких ознак, виникає необхідність їх штуч­ної індивідуалізації шляхом кріплення до них засвідчувальних бирок. Упаковка може обклеюватися бирками з підписами понятих та інших учасників виконуваної дії так, щоб виключалася мож­ливість доступу до вилученого об'єкта без пошкодження захисної упаковки або самих бирок. Про проведення дій, спрямованих на штучну індивідуалізацію вилучених предметів, зазначається в актах або протоколах виконаних дій.

Якщо органи адміністративної юрисдикції надають слідчому для використання у кримінальній справі різні фотознімки, то разом? ними мають надаватися й негативні плівки. Це дозволяє простежи­ти послідовність проведення фотозйомки, пересвідчитися у справж­ності фотовідбитків.

Для підвищення надійності доказування необхідно вжизати заходів щодо індивідуалізації та засвідчення самих фото- і кіноплівок, відеозаписів, які виготовляються міліцією або іншими органами адміністративної юрисдикції. Тут можна назвати хоч би такий засіб: перед початком і після закінчення фотографування, кінозйомки або відеозапису тих чи інших подій чи об'єктів необхідно заекспонувати на плівку відірваний у довільній формі аркуш паперу з підписами учасників цієї правозастосовної дії, датою її проведення та часом початку й закінчення. Самі виготов­лені плівки мають бути упаковані та обклеєні бирками з підписами виготовника або скріплені печаткою. Подібні заходи дозволили б виключити саму можливість заяв про фальшивість або сумнівну до­стовірність наданих матеріалів, а тим самим сприяли б підвищенню ефективності складної та трудомісткої діяльності — діяльності із встановлення об'єктивної істини.

Сказане повністю стосується збирання доказів. Відомо, що про­цесуальним правовідносинам більшою мірою, ніж матеріальним, властиві системність, єдність та одномірність.

Це дає змогу виділити загальні закономірності, однорідні вимо­ги, виробити єдину модель дій суб'єктів процесу та досягнути відомої формалізації юридичного процесу як цілісної концептуаль­ної системи.

Зауважимо, що в основі законодавчої та правозастосовної прак­тики доказування у різних видах юридичного процесу лежать за­гальні положення теорії доказів, якій притаманні концептуальна цілісність та єдність. Сама теорія доказів має бути єдиною, оскільки в її основі лежать єдині закономірності відображення події злочину або правопорушення в об'єктивному світі, єдині методологічні ос­нови пізнання, загальні закони теорії відображення, теорії пізнання та теорії інформації. Це дає нам підставу для постановки питання про необхідність розробки та прийняття загальноправового зако­нодавчого акта " Основи доказового права".

Здається, що тут, у плані вирішення аналізованої проблеми, буде Доцільним виробити загальні положення доказового права, які мають стати обов'язковими вимогами до адміністративно-процесу­альної діяльності із збирання доказів, знайти реалізацію в

w

 

314

Стаття 66

адміністративно-процесуальному праві. До згаданих положень мо­жуть бути віднесені такі.

1. Доказування має здійснюватися незацікавленою в ході слідства особою, а інші учасники процесу (свідки, експерти тощо) не повинні бути у службовій або матеріальній залежності від особи у провадженні якої перебуває справа.

2. Одна й та сама особа не може мати процесуальний статус декількох учасників процесу, так само як не може бути учасником процесу особа, якщо її місце в процесі та процесуальний статус не визначені в законі.

3. Як докази можуть бути використані тільки достовірні фак­тичні дані, отримані в установленому законом порядку і з передба­чених законом джерел. Не можуть бути доказами дані, джерело яких невідоме.

4. Для отримання доказів забороняється провадження таких дій, які не передбачені і не регламентовані законом. Не припус­кається провадження кримінально-процесуальних дій для вирішення завдань адміністративного процесу та навпаки — не­припустиме використання адміністративно-процесуальних форм для отримання доказів під час провадження дізнання та попереднь­ого слідства.

5. Забороняється домагатися отримання доказів шляхом насиль­ства, погроз, брехні, шантажу, безпідставного вторгнення у сферу особистого життя громадян або інших незаконних заходів.

6. Ніхто не може бути примушений та не зобов'язаний свідчити проти самого себе.

7. Під час збирання та дослідження доказів забороняється за­стосовувати дії, небезпечні для життя та здоров'я громадян, або такі, що принижують їхні честь та гідність, або які мають загрозу безпідставного заподіяння їм моральної та матеріальної шкоди.

 

8. Щодо кожної процесуальної дії, спрямованої на отримання доказів, нормативні акти мають чітко визначати: хто уповноваже­ний їх здійснювати; хто може та повинен бути при цьому при­сутнім; процесуальні права та обов'язки учасників.

9. Необхідність роз'яснення їм передбачених законом прав та обов'язків, а також порядку їх реалізації з фіксацією виконання даної вимоги у відповідному процесуальному документі.

 

10. Підстави провадження; межі застосування; зміст; порядок та послідовність виконання; способи фіксації ходу та результатів даних дій. Тут же має бути визначено, що не допускається при про­вадженні цих дій, а також вказано на ті негативні наслідки, які мо­жуть настати для учасників процесу, або на ті штрафні санкції, які можуть бути застосовані у разі невиконання ними приписів закону.

11. У законі мають бути закріплені, а під час провадження дій із збирання доказів — додержані основні положення пізнавально-комунікативної та засвідчувальної діяльності, які характерні для до­казування.

До них можуть бути віднесені: участь у відповідних діях понятих або інших представників громадськості, а також зацікавлених осіб; складання письмових документів, які фіксують зміст, порядок та форму провадження адміністративно-процесуальних дій, характер

гтатпгя 66_____________________________________ 315

_вИкористаних при цьому пізнавальних методів та науково-технічних засобів, а також усі отримані при цьому результати; до­кладне відображення в документах, які складаються, часу, місця, обставин знайдення та вилучення, якісних та кількісних характе­ристик, а також індивідуально визначених якостей предметів і до­кументів, які вилучаються, та факту кріплення до них засвідчуваль-них бирок, змісту отриманих фактичних даних; засвідчення до­стовірності записів у складених документах підписами понятих та інших учасників процесуальної дії.

Якщо під час провадження адміністративно-процесуальної дії були вилучені будь-які предмети та документи, то у таких випадках особі, в якої проведено вилучення, обов'язково має бути вручено копію протоколу або акта, який фіксує факт вилучення. Не менш важливо, щоб у Матеріалах адміністративного провадження зна­йшли відображення хід та результати технічного документування, місце та умови зберігання вилучених доказових предметів і доку­ментів, проваджувані їх дослідження.

Досягненню мети та успішному виконанню завдань адміністра­тивного процесу, а в деяких випадках і кримінального судочинства сприяло б, на нашу думку, встановлення в законі відповідальності посадових осіб та окремих громадян за відмову від видачі витребу­ваних органами адміністративної юрисдикції предметів, документів чи інших матеріалів або за умисне їх знищення з метою перешкод-ження встановленню об'єктивної істини у справі.

Зібрані в адміністративно-процесуальному порядку предмети і документи можуть бути за ст. 66 КПК України надані органам дізнання або слідчому і таким чином залучені до кримінально-про­цесуального доказування. Важливо, щоб надання їх було невідклад­ним. Однак норми адміністративного права ще не містять вимоги про негайну передачу вилучених об'єктів та зібраних матеріалів — у разі встановлення їх зв'язку з подією злочину — до органів по­переднього розслідування, через що передбачена законом мож­ливість використання в розкритті та розслідуванні злочинів таких доказів не завжди перетворюється на дійсність.

Знайдені органами адміністративної юрисдикції різні речові джерела доказової інформації або документи надаються слідчому, як правило, з протоколами провадження дій з їх вилучення або з матеріалами адміністративного провадження в цілому. Особливо часто останнє має місце у справах з адміністративною преюдицією, де адміністративне провадження передує кримінально-процесуаль­ному через те, що злочином вважається повторне вчинення адміністративнокараного діяння.

Для осіб, які здійснюють розслідування, важливо правильно ви­значити значення результатів засвідчувальної та комунікативної діяльності, виконаної в рамках адміністративного процесу, для кримінально-процесуального доказування. Здається, що протоколи (акти) оглядів та інших адміністративно-процесуальних дій є носіями фактичних даних, які мають значення у справі, й у разі приєднання їх до кримінальної справи набувають статусу доказів у розумінні ст. 83 КПК України, тобто документів. Вони мають всі якості таких, а саме: складаються уповноваженими на те законом

Зів_________________________________________________ Стаття 66

посадовими особами; пристосовані для офіційного звернення та реалізації певних правовідносин; мають юридичний характер; містять інформацію в знаковій формі (кодованому вигляді) та ви­ражають її через письмову; можуть слугувати засобами до встанов­лення обставин, які мають значення у кримінальній справі.

Матеріали звуко- та відеозапису, кіно- та фотозйомки, які в тео­ретичному плані розглядаються як окремий вид доказів — фак­тичні результати технічного документування — відповідно до чин­ного законодавства можуть бути віднесені:

1) у разі, якщо в них безпосередньо відбито, зафіксовано саму подію злочину — до речових доказів;

2) у разі, якщо вони фіксують хід і результати тієї чи іншої про­цесуальної дії, в процесі якої здобувається опосередкована інфор­мація про подію злочину, — до документів.

Часто речові докази в ході адміністративного провадження піддаються різним дослідженням: призначаються відомчі експерти­зи (товарознавчі, технічні, хімічні тощо), виконуються дослідження інспекцією пробірного нагляду, провадяться попередні досліджен­ня (наприклад, харчових продуктів за вимогою санепідемстанції) тощо. Складені за результатами таких досліджень висновки, акти або довідки, так само, як і всі інші документи адміністративного провадження, які містять фактичні дані, що мають значення у справі, набувають статусу доказів у кримінальному процесі в розумінні.документів (ст. 83 КПК України). Вони не замінюють собою експертиз, які виконуються в рамках кримінального проце­су, і не виключають їх призначення.

Водночас, слід поставити під сумнів доцільність провадження в кримінальному процесі експертизи з тих самих питань, які стави­лися перед експертизою, виконаною в рамках адміністративного, цивільного чи арбітражного процесу, якщо при цьому експертиза виконана не зацікавленою в результатах справи особою (не з'явилися нові причини та обставини, які дають підстави для відводу експерта), і виникають сумніви щодо повноти та об'єктив­ності експертного висновку. З прийняттям Закону України " Про су­дову експертизу" встановлено єдиний порядок провадження ек­спертиз у різних видах юридичних процесів, передбачено єдині та необхідні гарантії об'єктивності експертного висновку. Розцінюючи даний закон як значний внесок у розробку загальних для всіх видів юридичних процесів основ доказового права та теорії юридичного.процесу в цілому, ми вважаємо за можливе ставити питання про експертну преюдицію. З огляду на це правомірним буде надавати експертному висновку, виконаному в рамках адміністративного або іншого юридичного процесу з додержанням вимог названого вище закону, значення доказів у кримінальному процесі в розумінні ст. 75 КПК України, тобто висновку експерта. В такому разі слідчий повинен буде вжити заходів до забезпечення прав обвинуваченого (ознайомити його з висновком експерта, роз­глянути його скарги, клопотання та заяви тощо).

Використання у доказуванні у кримінальній справі експертних висновків та інших доказових матеріалів, отриманих та наданих слідчому органами адміністративної юрисдикції, можливе лише у

Стаття  67_________________________________________________ 317

азі встановлення їх віднесеності до справи, припустимості та до­стовірності. Це встановлюється перевіркою та оцінкою як самих ^Саланих матеріалів, так і документів, які фіксують обставини їх от-оимання, вилучення та дослідження, аналізу всієї інформації, яка міститься в матеріалах справи, про процес збирання, дослідження та зберігання наданих для використання доказових матеріалів, зіставлення їх з усіма іншими доказами у справі, а також провад­ження додаткових слідчих та інших процесуальних дій, спрямова­них на опанування їх змісту, встановлення обставин знайдення, ви­лучення, закріплення, дослідження та збереження. У ході виконан­ня таких кримінально-процесуальних дій слідчий в деяких.випадках може усунути недоліки засвідчувальної діяльності, виконаної в рам­ках адміністративного процесу, які мали місце, і з урахуванням цього вирішити питання про можливість використання в доказу­ванні об'єктів, наданих органами адміністративної юрисдикції.

Наприклад, якщо у протоколі огляду не зафіксовано індивіду­альних ознак вилученої речі, то слідчий може допитати за даними обставинами понятих та інших учасників огляду, пред'явити їм ви­лучену річ для впізнання, призначити експертизу з метою з'ясування зв'язку вказаної речі з подією злочину та її до­стовірності.

Якщо ж встановити достовірність наданих предметів не вдалося, то вони не можуть використовуватися у кримінально-процесуаль­ному доказуванні як такі, що не відповідають вимогам допустимості та достовірності.

⇐ Предыдущая78910111213141516Следующая ⇒

Поделиться: