Понятие и виды источников международного частного права.

Источник права - это форма существования нормы права.

Юридически обязательное правило поведения выражается в определенной форме, которая представляет собой основу признания такого правила в качестве нормы права.

Как и МЧП в целом, его источники имеют специфический и парадоксальный характер. Специфика источников МЧП порождена его предметом регулирования: имущественные и неимущественные отношения между частными лицами, когда такие отношения связаны с правопорядком двух и более государств

Основные концепции источников МЧП.

Концепция « двойственности » источников МЧП (две самостоятельные катетории источников - национальные и международные).

Концепция « гомогенности » (однородности) источников МЧП, их «национального» характера.

Концепция « комплексности » источников МЧП (Н.Ю. Ерпылева). Внешним проявлением комплексного хар-ра МЧП выступает наличие разных по своей природе источников права, формирующих данную правовую систему.

 

Большинство представителей науки придерживаются концепции о двойственном характере источников (« дуализм источников МЧП »). Источники делятся на «национальные» (национальное законодательство, судебная и арби­тражная практика) и «международные» (международный договор, междуна­родный обычай, международная судебная практика).

 

Содержание международного частного права определяется системой его источников. Так согласно Статьи 1186 ГК.

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании

международных договоров Российской Федерации,

настоящего Кодекса,

других законов (пункт 2 статьи 3)

и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

В отличие от стран общего права, основывающегося на системе судебных прецедентов, в России судебные решения не рассматриваются как источник права. Вместе с тем возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.

В ст. 126 Конституции РФ за Верховным Судом РФ закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики.

 

В Конституции РФ установлено (ч. 4 ст. 15): «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст. 7 ГК РФ Международные договоры Российской Федерации применяются к отношениям, указанным в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта).

(далее из уч. Гетьман-Павловой)

ПРИОРИТЕТ?

В ст. 1186 ГК РФ закреплен перечень источников российского МЧП. Эта норма уникальна; больше ни одна отраслевая кодификация не устанавливает перечень источников таким образом. Только в МЧП законодатель на первое место среди его источников поставил международный договор. «упоминание о приоритете международного договора обусловливается предписаниями прежде всего Конституции РФ. ч. 4 ст. 15.

Концепция включения МЧП в систему национального права не позволяет считать международный договор его основным источником. «Роль внутреннего законодательства в международном частном праве объясняется тем, что в этой отрасли права речь идет о регулировании не межгосударственных, а гражданско-правовых отношений. Вторым по значению источником международного частного права является международный договор» (Л.А. Лунц). Главным источником любой системы, подсистемы или отрасли внутригосударственного права априорно является национальный правопорядок.

Национальный источник МЧП - вся внутренняя правовая система, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников МЧП связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе в целом.

Статья 1186 ГК РФ перечисляет три источника МЧП:

международный договор,

национальное законодательство,

обычай.

Статья 11 ГПК РФ и ст. 13 АПК РФ дополняют этот перечень аналогией закона и аналогией права (п.3 ст.11 ГПК В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)).

Отечественный законодатель не включил в перечень источников МЧП

судебную и арбитражную практику,

доктрину права

и автономию воли сторон.

Одновременно в п. 1 ст. 1191 ГК РФ (как и в ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ) закреплено, что «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием , практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
Поэтому иностранная судебная практика и доктрина расцениваются как источники права других государств.

В зарубежной науке права источниками МЧП признаются не только

1. национальное право,

2. международный договор,

3. международно-правовой обычай,

4. судебно-арбитражная практика

5. и доктрина,

но и

6. автономия воли, и

7. международное (транснациональное) коммерческое (торговое) право
(lex mercatoria).

 

Автономия воли

В Международном частном праве автономия воли играет особую роль - автономия воли выступает как триединое явление –

- источник Международного частного права

- главный специальный принцип Международного частного права

- и одна из коллизионных привязок

Автономия воли — в традиционном понимании международного частного права институт, согласно которому стороны в сделке, имеющей юридическую связь с правопорядками различных государств, могут избрать по своему усмотрению то право, которое будет регулировать их взаимоотношения и применяться ими самими либо судебным учреждением или другими компетентными органами к данной сделке (лат. lex voluntatis ).

В более широком плане автономия воли связывается с основополагающими принципами регулирования цивилистических (гражданско-правовых) отношений и является частным случаем выражения таких общих начал гражданского права, как свобода договора и свободное усмотрение сторон.

Российский законодатель (ст. 1186 ГК РФ – перечень источников МЧП)
не называет автономию воли в перечне источников МЧП. Одновременно в п. 5
ст. 13АПК РФ, устанавливающей перечень нормативных актов, применяемых при рассмотрении дел, закреплено, что государственный арбитраж применяет нормы иностранного права, в том числе, и в соответствии с соглашением сторон .

Автономия воли не имеет неограниченного характера так как любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственно - властные установления в том числе и императивные нормы частного права.

Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон – Lex privata.

В российском Международном частном праве с формально - юридической точки зрения автономия воли оценивалась также следующим образом - это не источник права, а только одна из коллизионных привязок и такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей, является полностью устаревшей (по крайней мере по мнению Гетьман-Павловой).

 

 

Международное коммерческое право(lex mercatoria)

Международное коммерческое право (lex mercatoria) входит в группу международно-правовых источников МЧП, однако не является его общим, «сквозным» источником.

Lex mercatoria - источник международного хозяйственного права - права международного делового оборота

(международного договорного и транспортного права,

права интеллектуальной собственности,

трансграничной несостоятельности,

международного коммерческого арбитража).

В незначительной степени оно может выступать источником международного вещного права, международного частного трудового права и международного деликтного права.

Основной смысл lex mercatoria - это автономная, обособленная от национальных правовых системсистема регламентации международной торговли.

Lex mercatoria определяется как «мягкое, гибкое» право (в смысле рекомендательного характера его норм: участники правоотношения не связаны императивными государственными предписаниями).

В основе идеи lex mercatoria лежит международная торговая практика («право купцов»), сложившаяся в Западной Европе в Средние века.

Основа lex mercatoria - резолюции-рекомендации междунар-х организацийпо вопросам внешней торговли (общие условия поставок, договоры присоединения, типовые контракты, типовые законы). Эти документы исходят не непосредственно от государств, а создаются международными организациями.

Нормативная основа негосударственного регулирования внешней торговли имеет рекомендательный характер, не обладает обязательной юридической силой; правила, принципы и нормы lex mercatoria - это открытый перечень.

Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП (междун-й торговой палаты) и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государ-го правопорядка.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов ( Принципы УНИДРУА ) - свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция - 2004 г.).

Разработка Принципов УНИДРУА уменьшила неопределенность lex mercatoria. Принципы рассматриваются как материализация и кодификация lex mercatoria. Принципы УНИДРУА могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями.

⇐ Предыдущая12345678910Следующая ⇒

Поделиться:

Популярное:

1. E. Лица, участвующие в договоре, для регулирования своих взаимоотношений могут установить правила, отличающиеся от правил предусмотренных диспозитивными нормами права.
2. H. Обособление права публичного и частного в эпоху Великих реформ. - Судебные уставы императора Александра II. - Закон и суд
3. I. Затуманивающее понятие «падаль»
4. I. Ультразвук. Его виды. Источники ультразвука.
5. I.4. Библиографический поиск необходимых литературных источников
6. II. Понятие «инстинктивный труд»
7. III. Типы и виды лингвистических словарей.
8. IV. Ликвидация крепостного права.
9. VIII.3. Виды внимания и их характеристика.
10. XII.1. Общее понятие об эмоциях и чувствах.
11. XVI.1. Понятие о способностях и их природе.
12. А. Бытовая рознь и признаки личной или племенной системы в истории нашего права. - Черты прошлого в современном праве. - Сходство и общность права