Нарушение п. 5 ч. 4 ст. 6 (разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну)

⇐ ПредыдущаяСтр 30 из 42Следующая ⇒

Пункт 5 части 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.

Под признаки нарушения данной нормы закона подпадают многие из адвокатских преступлений и правонарушений[328].

Обязанность адвоката свято хранить профессиональную тайну подкрепляется гарантиями его независимости (гл. 2), институтом адвокатской тайны (ст. 8 Закона об адвокатуре), многими другими нормами федерального и международного законодательства (См. гл. 1.13). Решительно на защиту конфиденциальности общения адвоката с клиентом встают и высшие судебные инстанции[329].

Таким образом, законодатель обеспечил все возможные гарантии для того, чтобы оградить адвокатов от внешних неправомерных посягательств на их профессиональную тайну. И это крайне важно и необходимо, поскольку, как справедливо отмечал А.Ф. Кони: «Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор, такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою»[330].

Но то, от чего закон оградить практически не в силах — это от угрозы изнутри, т.е. нарушений этой тайны со стороны самих адвокатов, вернее, их недобросовестной части.

Как отмечает Ю.Ф. Лубшев: «Способы разглашения тайны различны: это сообщение в беседе или частном письме; в докладе или публикации; путем ознакомления с адвокатским досье и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной им юридической помощи поведение адвоката непрофессионально, а потому может быть рассмотрено президиумом коллегии адвокатов. При подтверждении факта адвокат может быть наказан»[331].

Разглашение адвокатами сведений, составляющих профессиональную тайну в практике столь же многообразны, сколь и слабо выявляемы. Их можно классифицировать по различным основаниям. Например, по предмету нарушения, т.е. по характеру разглашаемых сведений:

– разглашение сведений о совершенных доверителем преступлениях и иных правонарушениях[332];

– разглашение сведений о частной жизни доверителя, составляющих его личную и семейную тайну[333];

– разглашение иных сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи. К таким сведениям можно отнести данные о позиции подзащитного по делу, компрометирующие его данные, сведения, составляющие профессиональную тайну клиента и т.п.

Разглашая сведения, составляющие адвокатскую тайну, недобросовестный представитель корпорации чаще всего неправомерно передает эти сведения следующим лицам:

– следователю, прокурору и иным участникам процесса со стороны обвинения;

– соучастникам преступления, привлекаемым к уголовной ответственности по тому же делу либо скрывающимся от ответственности, а так же их защитникам и представителям;

– своим коллегам — адвокатам, членам адвокатского образования, например, при обсуждении, даче совета по избранной линии защиты[334];

– представителям средств массовой информации при даче интервью и т.п.;

– в случаях, если подзащитный не уполномочивал на то своего адвоката, таким разглашением может быть признана и передача сведений родственникам, друзьям и близким подзащитного;

– иным лицам, заинтересованным в получении данной информации: например, представителям организованных преступных формирований, заинтересованных в получении любых данных о расследовании конкретного дела и др.

Как правило, наиболее существенным и безнравственным правонарушением со стороны адвоката будет разглашение сведений об обстоятельствах совершенных подзащитным преступлений, если они переданы следователю и другим представителям стороны обвинения. Например, «коррумпированный» адвокат «втирается в доверие» к подзащитному, отрицающему свою вину, тот рассказывает ему о том, что он действительно совершил вменяемое ему в вину преступление, подробно излагает все обстоятельства. После этого адвокат встречается со следователем, оперуполномоченным и рассказывает об услышанном, укрепляет их уверенность в том, что надо добиваться от обвиняемого и других лиц «нужных» показаний, дает тем самым направления поиска новых доказательств обвинения и т.д.

Имеют место и факты, когда недобросовестные адвокаты сообщают следствию сведения, составляющие личную и семейную тайну подзащитного, компрометирующие его данные. Например, двуличный адвокат, изучив подзащитного, в тайной беседе со следователем сообщает ему об уязвимых свойствах личности клиента, о перенесенных им заболеваниях, о его страхах, комплексах, переживаниях, о том, какие правонарушения и аморальные поступки тот совершал ранее и т.п. В результате эту конфиденциальную информацию недобросовестный следователь использует в рамках своих тактических приемов.

Весьма распространены и факты разглашения среди коллег адвоката. Многие недобросовестные представители профессии не могут удержаться, чтобы не посоветоваться с другими адвокатами о том, правильно ли избрана позиция защиты, какие тактические и правовые средства следует применять и т.д. Есть мнение о том, что адвокат может поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами — адвокатами. Однако я согласен с И. Труновым и Л. Труновой в том, что такая позиция неверна, ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее[335]. Как и во всех остальных случаях такое возможно только с разрешения доверителя и только в том объеме, который тот одобрил.

Полагаю, что адвокат должен обеспечить тайну представительства и в общении с родными и близкими подзащитного. Конечно, вряд ли такие люди желают зла клиенту адвоката. Но ведь не следует исключать возможную утечку от них конфиденциальной информации, которая может попасть в распоряжение недоброжелателей. Часто бывает, что обвиняемый не заинтересован даже в том, чтобы его самые близкие люди знали его личные секреты.

Таким образом, неправомерным и наказуемым для адвоката является фактически любое разглашение сведений, сообщенных ему доверителем, если тот не давал на это своего согласия. В практике эти правонарушения часто совершаются адвокатами в совокупности с разглашением тайны следствия (ст. 310 УК РФ), с изложением позиции вопреки воле доверителя (гл. 6.2), с отказом от принятой на себя защиты (гл. 5.7) и др.

Нарушение ч. 5 ст. 6 (негласное сотрудничество с субъектами ОРД)

Часть 5 статьи 6 Закона об адвокатуре: Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

Нарушения данного запрета со стороны адвокатов по нашим данным встречаются не так часто, но все-таки имеют место и носят латентный характер, в том числе, в силу специфики оперативно-розыскной деятельности.

Правовые основы негласного сотрудничества граждан с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, заложены в законе «Об оперативно-розыскной деятельности». Так, в статье 17 этого закона указано, что отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРД, в том числе по контракту. Отношения сотрудничества между субъектами ОРД и этими лицами могут устанавливаться как на возмездной, так и на безвозмездной основе (п. 2 ч. 1 ст. 15 закона «Об ОРД»). Однако закон «Об ОРД» особо отмечает, что органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать по контракту конфиденциальное содействие депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений (ч. 3 ст. 17). Вместе с тем, в данной норме не содержится запрета на привлечение граждан к конфиденциальному сотрудничеству с их согласия на любой другой основе, кроме контрактной, например, по устной договоренности и на основании подписки о сотрудничестве лица с конкретным оперативно-розыскным подразделением[336]. Но анализ комментируемой нормы закона об адвокатуре (п. 5 ст. 6) позволяет сделать вывод о том, что адвокату запрещено любое негласное сотрудничество с субъектами ОРД.

Конкретные проявления участия недобросовестных адвокатов в содействии субъектам ОРД может носить самые разнообразные формы. В задачи настоящей работы по понятным причинам не входит их подробная характеристика. Следует лишь вкратце обозначить некоторые основные направления сотрудничества, допустимые для других граждан, но запрещенные для адвокатов.

Так, А.Ю. Шумилов, в зависимости от различных критериев среди привлекаемых лиц выделяет несколько групп:

1. По степени участия различают основную группу (агент, доверенное лицо и др.) и дополнительную (специалист, переводчик и др.).

2. По форме оказания содействия — только негласную (конфидент), только гласную доверенное лицо, дружинник и др.) [337]и смешанную (специалист, переводчик и др.).

3. По способам (этапам) задействования — участие лица в подготовке ОРМ и непосредственное участие в проведении ОРМ (например, оперативное внедрение агента в банду или иное преступное формирование).

4. По длительности содействия (в зависимости от срока решения конкретной задачи ОРД) — разовое оказание помощи, кратковременное содействие (напр. участие в оперативно-розыскном обеспечении производства по конкретному уголовному делу) и сотрудничество на долговременной основе (как правило, конфидент)[338].

Исследования показывают, что выявить подобные правонарушения весьма непросто в силу ряда объективных причин. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона «Об ОРД» сведения о лицах, оказывающих субъектам ОРД содействие на конфиденциальной основе составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Суд при рассмотрении жалоб на действия должностных лиц субъектов ОРД (ст. 5 закона «ОБ ОРД»), а так же при рассмотрении вопроса о санкционировании отдельных оперативно-розыскных мероприятий (ст. 9 закона «Об ОРД») не вправе истребовать сведения о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе.

Существуют и ограничения на предоставление этих сведений прокурорам, осуществляющим надзор за оперативно-розыскной деятельностью. Эти сведения представляются уполномоченным прокурорам только с письменного согласия содействующих лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ст. 21 ч. 3 закона «Об ОРД»).

Характерно то, что большей частью, анализируемые нарушения допускаются адвокатами, имеющими «предшествующий опыт работы» в оперативно-розыскных подразделениях (бывшие оперуполномоченные) и совершаются вопреки интересам своих подзащитных. Часто незаконное сотрудничество адвокатов с субъектами ОРД совершается в сочетании (в совокупности) с адвокатскими преступлениями[339] и правонарушениями[340].

6.6. Нарушение п. 1 ч. 1 ст. 7 (нарушение требований закона о честном, разумном и добросовестном отстаивании интересов доверителя)

Пункт 1 части 1 статьи 7 Закона об адвокатуре: Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Я намеренно еще раз возвращаюсь к этому важному положению закона об адвокатуре. Ранее уже были обращения к этой норме, при рассмаОтрении, в том числе, нарушений, связанных с неправомерным содействием со стороны адвокатов органам, осуществляющим уголовное преследование (ст. 15 УПК РФ. См. 5.3.).

Но обязанность адвоката, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона носит значительно более общий характер и распространяется на значительно более широкий круг нарушений, допускаемых представителями корпорации. Вполне правомерно будет говорить даже о том, что практически ЛЮБЫЕ нарушения законодательства со стороны адвоката, будь то преступления, иные правонарушения, нарушения этики, противоречат данной норме.

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования — показания своего подзащитного (без его согласия). Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 161 УПК РФ, а так же п. 3 и/или 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре (См. 8.9, 9.2, 9.4).

Все это — специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением не честно, не разумно и не добросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, т.е. нарушает требования п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

Соответственно, если адвокат совершает действие, формально подпадающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности.

В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии объективной и субъективной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как комментируемое нарушение.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой. Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни добросовестностью. Он «закрывает глаза» на то, что его подзащитный содержится под стражей без законных оснований, на то, что субъектами расследования к нему применяются незаконные методы, в том числе, принуждение к даче показаний с применением насилия и издевательств (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ в действиях должностных лиц) и т.п.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, в силу того, что дело неоплаченное, он не желает конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. Возможно, он просто относится к числу «коррумпированных» адвокатов. Конкретные мотивы и цели могут быть самими разнообразными. В результате, невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, еще встречающихся обстоятельствах, прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки (служебные расследования). Часто против следователей, расследовавших это дело и оперуполномоченных, осуществлявших оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам. И это правильно. Хотелось бы, чтобы ни одно виновное должностное лицо не уходило от ответственности за допускаемые правонарушения и преступления.

Но понесет ли наказание тот самый — первый адвокат? Почему в большинстве подобного рода случаев даже не ставится вопрос о его персональной ответственности? Почему мало кто задается, казалось бы совершенно естественным вопросом: «А куда смотрел защитник? ». Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести защиту[341].

Так, в книге «Неправосудные приговоры к смертной казни» (Иркутск, 2000) ее автор, Н.Н. Китаев, с позиции системного анализа рассмотрел несколько «громких» уголовных дел, где невиновные были осуждены к смертной казни (Краснодарское, Шахтинское дело (дело Чикатило) и др.). Автор отмечает, что ни в одном из изученных им дел органами адвокатуры не проводилась проверка деятельности адвокатов, защищавших невинно осужденных, расстрелянных. Причины в каждом случае разные. По некоторым делам все-таки именно работа защитника помогла следствию установить истину. Но во многих случаях, адвокат, если бы он работал профессионально и добросовестно, то мог бы предотвратить вступление в законную силу неправосудных приговоров и иных незаконных правовых решений.

На мой взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна — их проводить просто не принято. Не принято адвокату отвечать по закону за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей. Сама эта формулировка в сознании как правоприменителей, так и простых граждан больше ассоциируется с полномочиями должностных лиц и государственных служащих.

Уверен, что в подавляющем большинстве случаев привлечения невиновных к уголовной ответственности у адвокатов, их защищавших, были объективные причины, не позволившие им своевременно добиться освобождения их подзащитных от уголовной ответственности. Но ведь нередки и такие факты, когда адвокат не воспользовался предоставленными ему законом правами и полномочиями, не выполнил возложенные на него обязанности лишь в силу своей недобросовестности, непрофессионализма, а иногда и из желания навредить своему клиенту.

Между тем, в соответствие с п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Он именно обязан защищать, а не просто «имеет право». И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом. В случаях обнаружения признаков противоправного неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос об ответственности адвоката.

Подтверждение этой позиции находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что «… Суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения[342], не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п.»[343]

По аналогичному вопросу известный адвокат В.И. Сергеев в одной из своих судебных речей отмечает: «…Адвокатская этика в этом плане достаточно строга: адвокат, оказавшийся в ситуации… когда он узнал о грубых нарушениях прав своего клиента со стороны следователя, прокурора, суда или иного государственного чиновника и не принял адекватных мер к его защите в силу опасности, боязни гражданской или уголовной ответственности (не написал жалобу, заявление, не выступил с обличительной речью в суде и так далее), должен быть изгнан из адвокатского сообщества и дисквалифицирован»[344].

Я не агитирую за то, чтобы перекладывать ответственность, как говориться, «с больной головы на здоровую». Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную. Но и адвокат должен отвечать перед своими коллегами, а при наличии оснований — и перед судом, за то, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях могла бы быть норма, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре. А основанием лишения его статуса является п. 1 ч. 2 ст. 17 — неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем.

Для квалификационной комиссии, в рамках дисциплинарного производства против адвоката, важное правовое значение должно иметь разрешение следующих вопросов:

– Какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого были допущены в ходе досудебной (судебной) стадии уголовного судопроизводства?

– Какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.)?

– Насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. В какой мере осознавал адвокат, и осознавал ли вообще, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона?

– Если адвокат понимал, либо при необходимой добросовестности должен был понимать, что нарушения закона допускаются, то что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного?

– Что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его интересов)?

– Не препятствовали ли ему в надлежащем исполнении профессиональных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь, командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п. (См. Приложение 7).

При этом, в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) представителям стороны обвинения в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в этих преступлениях защитника[345].

Во всех иных случаях, когда, например, адвокат не исполнил, либо ненадлежащим образом исполнил свои профессиональные обязанности в силу небрежности, легкомыслия, в силу низкой профессиональной квалификации и т.п., должен рассматриваться вопрос, в том числе о лишении его статуса (п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре и др.).

⇐ Предыдущая 25 26 27 28 293031 32 33 34 Следующая ⇒