Шершеневич Габриэль Феликсович. Общая теория права.

I. ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

_ 4. Философия права и общая теория права

Уже в самом наименовании теория права сливается с философией права. То же обнаружится при рассмотрении содержания. Рассматривая право того или другого народа, мы замечаем в нем черты двоякого рода: свойственные только данному праву и общие ему с правами других народов. Общее и необходимое - это и есть объект философии права или теории права. Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная задача для истинной философии права. Из сказанного обнаруживается, что общая теория права составляет продолжение общей части всех юридических наук, что материал ее исключительно положительное право, что она и есть то, чем должна быть философия права.: Общая теория права есть не что иное, как теоретическая часть философии права, в единственно возможном научном ее содержании.

II. ЧЕЛОВЕК И ЕГО ПОТРЕБНОСТИ

_ 7. Гипотеза изолированного человека

Изолированный человек немыслим, потому что всякий человек - всецело продукт общественности, и потому что человек никогда не жил вне общественной среды. Однако отбросить понятие изолированного человека, не значит ли это, выливая ванну, выбросить и ребенка? Можно ли считать изолированного человека абстракцией, когда то, что прежде всего дано в опыте, - это и есть индивид с его изолированным сознанием? Признавая изолированного человека абстракцией, мы, очевидно, должны считать реальностью общество.

III. ОБЩЕСТВО

_ 11. Понятие об обществе

При всей спорности вопроса о том, что такое общество, один момент в его понятии остается вне сомнения: общество есть совокупность индивидов. Нельзя быть в обществе с самим собою. Совокупность есть необходимое, но не исчерпывающее условие; это только один из моментов в понятии об обществе.

Всякий человек, как личность, имеет свои личные интересы, и как бы ни приспособлялся он к общественной среде, но индивидуальность его никогда окончательно не сотрется. Поэтому, с понятием об обществе, построенном на общности интереса, вполне примиряется возможность противоречивых интересов наряду с наличностью общих. Вопрос только в том, которые из этих интересов берут верх. Сплоченность общества зависит от преобладания общих интересов над противоположными. Преобладание сталкивающихся интересов над общими должно повести к разрушению общества.

Мы находим, что понятие об обществе предполагает следующие моменты: а) совокупность индивидов, б) общий интерес, в) сотрудничество, г) организацию.

Совокупность лиц, объединенных одной государственной властью, приобретает благодаря тому новый общий интерес, объединяется на почве нового сотрудничества и образует общество, совпадающее пространственно с государством, но не сливающееся с ним в существе, и не препятствующее тому, чтобы составляющие его индивиды принадлежали одновременно к другим общественным соединениям.

_ 18. Общество и индивид

Индивид есть продукт общественной среды. Общество оказывает на него массовое влияние, под которым складываются ум, чувства и воля человека. Общество приучает каждого индивида смотреть на все его глазами, чувствовать вместе с другими индивидами. В каждом индивиде, принадлежащем к определенной общественной группе, осуществляется коллективный общественный тип.

Человек является продуктом общественности, но индивидуальность есть результат своеобразного сочетания влияний. Чем разнообразнее эти комбинации, при многообразии общественных факторов, тем сильнее индивидуальность. Вследствие этого в душе каждого индивида, в ее тайниках, заложены такие переживания, которые будучи произведением окружающей среды, мало доступны для окружающих людей, способных понимать один другого только по типическим проявлениям.

_ 19. Образование обществ

Опыт показывает нам, что человек всюду живет в обществе.

В пользу общественности человека свидетельствует и вся современность, и вся доступная нам история культуры.

Мы не можем с точностью определить ни момента, ни формы первой общественности. Но мы можем предположить, что первая потребность в сотрудничестве обнаружилась тогда, когда человек, изобретая орудия, понял значение взаимной помощи при охоте на больших животных. Передвижение значительных групп с целью: приобретения недостающих или лучших средств существования, приводит к новообразованию особого вида. Успех наступательного движения может иметь своим результатом или совершенное уничтожение группы, занимавшей ранее места, взятые силой, или же к подчинению побежденной группы власти победившей группы и образованию нового общества на началах властвования. По мнению некоторых в этом моменте общественного развития необходимо видеть всегда зарождение государства, потому что сожительство победителей и побежденных требует организации постоянной власти, которая и составляет характерный признак государственного союза. Однако нельзя отрицать, что утверждение власти может иметь место и в оборонительном союзе с целью отражения внешнего напора, так же, как и в наступательном союзе с целью закрепления достигнутых напором успехов.

Новорожденное государство в интересах самосохранения, вынуждено заботиться о количественном и качественном своем содержании, потому что в борьбе за существование одерживает победу государство наиболее крупное и крепкое. Рост общественной группы, получившей образ государства, производится или путем естественного размножения или же посредством насильственного включения в свой состав соседних общественных групп. Сплочение разросшегося государства достигается путем государственной власти и права, играющих роль цемента, связующего большие массы в стройное и прочное здание.

Господствующее мнение склоняется к признанию, что семья есть позднейшее образование, которому предшествует общественная группировка, построенная не на половом и кровном сближении, а на хозяйственном сотрудничестве.: Дальнейшее движение, по-видимому, более определенно: от семьи, ставшей патриархальной, через род, к племени. Все эти группы сплачивают индивидов единого коллективного типа и в этом их внутренняя крепость. Государство, создавшееся из соединения племен, строит свою внутреннюю крепость на усилении взаимной зависимости частей, связанных хозяйственными и правовыми нитями.

Условия борьбы за самосохранение приводят к увеличению объема обществ. Но чрезмерное разрастание группы приводит к ослаблению связей общества с составляющими его индивидами. Тогда, не распадаясь на части, общество создает в своей среде новые общественные образования, охватывающие индивида более тесным кругом. Такой процесс наблюдается особенно ярко в наше время.

IV. ПРАВИЛА ОБЩЕЖИТИЯ

_ 20. Содержание социальных норм

Где есть общество, там должны быть и правила общежития, или социальные нормы. Социальные нормы определяют поведение человека в обществе, а, следовательно, отношение человека к другим людям.

В социальных нормах процесс дифференциации не завершился. Более всего обособилось право, менее нравственность, остальная масса норм остается в состоянии недифференцированном.

_ 22. Нормы нравственности

Нормы нравственности составляют вид социальных норм; определяя отношение человека к человеку, нравственность представляет всецело явление социальное. Поскольку действия человека не касаются других людей, его поведение безразлично.

Нормы нравственности имеют всегда социальный характер. Нравственность представляет не требования человека к самому себе, а требования общества к человеку. Это не человек определяет, как он должен относиться к другим, а общество определяет, как один человек должен относиться к другому человеку. Это не человек оценивает поведение, как хорошее или дурное, а общество. Оно может признать поступок нравственно хорошим, хотя он не хорош для индивида, и оно может считать поступок дурным с нравственной стороны, хотя он хорош с индивидуальной точки зрения.: Нормы нравственности - это требования, обращенные к человеку извне. Нравственный закон не в нас, а вне нас, как и звездное небо.

V. ГОСУДАРСТВО

_ 25. Понятие о государстве

Совокупность людей, образующих население государства или народ, не должна быть смешиваема с нацией. Нация объединяется по историческому моменту, народ - по политическому моменту, хотя бы вопреки истории.

Вторым характерным признаком государства является территория, т. е. то пространство, на которое простирается действие государственной власти.

Наконец, третьим признаком, определяющим понятие о государстве, является власть.

Что такое власть? Власть есть возможность навязывать свою волю другому или другим, подчинять своей воле волю других, заставлять других сообразовать свое поведение с волею властвующего, вводить свою волю одним из существенных мотивов, определяющих поведение другого.: В основе повиновения обнаруживались страх и вера: страх, что поведение, уклоняющееся от внушаемого волею другого, грозит известными невыгодами, и вера, что поведение, согласованное с внушаемым волею другого, обещает известные выгоды. Власть повелевающего опирается, таким образом, на эгоистическое чувство повинующегося.

Государственная власть, как вид власти, представляет собой то же самое по существу и по основе. Это способность властвующих делать свои веления фактором, определяющим поведение подчиненных, и в основе такой возможности лежит инстинкт самосохранения человека. Страх за свое благополучие и доверие к органам государственной власти, как наилучшему средству его обеспечения, составляет индивидуально-психологическую основу государственной власти. Передача этих чувств от одного поколения к другому, передача этих чувств от одного индивида к другому в массовом сожитии, составляет коллективно-психологическую основу государственной власти.

С юридической точки зрения определяют государство как правовое отношение.

Юридическое определение не только не способно объяснить реального существа того, что мы называем государством, но оно кроет в себе опасность затемнить пред нами истинную сущность явлений, происходящих в государстве.

Понятие о государстве только одно - социологическое.

_ 26. Государственная власть

: Самостоятельность государственной власти, которой она отличается от других властей, в своем раскрытии обнаруживает свойства государственной власти. Самостоятельность характеризует государственную власть, как независимую, высшую, неограниченную и неделимую. Ни одно из этих свойств в отдельности не покрывает собою понятие о государственной власти.

_ 27. Государство и общество

Едва ли возможно сомнение во влиянии государства на нравы общества.

Государство создает новое основание для общественной сплоченности.

Но общество, в свою очередь, оказывает сильнейшее влияние на государство. И сила, которой оно действует, есть общественное мнение.

Самым естественным образом мнение общества выражается в печати и в собраниях. При парламентаризме общество, путем выборов, держит постоянно государственную власть на уровне общественного мнения. Здесь достигается наиболее возможная гармония между обществом и государством. Если принять в соображение, что общественное мнение есть санкция нравственных норм, то парламентарная система более всего осуществляет идею примирения государства и морали.

_ 28. Задачи государства

Существует весьма распространенное представление, что правовое государство то же самое, что государство конституционное. Но это совершенно не так. Правовое государство есть проблема, поставленная государству временем; конституционное государство есть наилучшее, по воззрению времени, средство для осуществления этой задачи. Поставив требование государства, в котором право соблюдалось бы в точности, XIX век указал на конституционную форму, как на лучшее средство, гарантирующее правовой порядок.

Чем же обеспечивается правовой порядок против произвола государственной власти? В разное время выдвигались различные гарантии: а) неотъемлемые права личности, б) принцип разделения власти, в) правовое самоограничение власти, г) подчиненность государства стоящему над ним праву. В действительности такой гарантией является только сдерживающая сила общественного мнения.

: Степень готовности гражданина принести жертвы государству зависит от представления, что он теряет с этим государством. Гражданин государства, которое обеспечивает ему личную и имущественную неприкосновенность, законность и свободу, защиту всюду, где бы он ни был, - готов на бо'льшие жертвы, чем гражданин того государства, которое относится к нему как к бесправному рабу. Первый будет защищать государство, как свой дом, второй - как дом своего господина.

Это приводит государства, усвоившие себе новые условия жизни в борьбе за самосохранение, к политике подъема народной культуры. Прежде всего, государство ставит себе задачей народное образование. Оно само спешит содействовать экономической деятельности частных хозяйств организацией кредита, страхования, улучшением путей сообщения, отыскиванием новых рынков, устройством образцовых хозяйств и т. п. С другой стороны, оно стремится развить в гражданах свободную инициативу, которая давала бы возможность наилучшего использования этих условий. Свободная инициатива предполагает чувство свободы, которое развивается только на почве строгой законности и доверия к общественным силам.

Отсюда все большая демократизация государства. На горизонте обрисовываются, хотя еще неясно, черты < социального государства>.

_ 29. Происхождение государства

Одним из самых старых объяснений происхождения государства является теократическая теория. Теория божественного происхождения принимала различные образы. Можно утверждать, что государство, как форма общения, предписана человеку Богом, или же, что данное государство возникло непосредственно волей Бога.

Иное объяснение дается государству с точки зрения теории договорного происхождения государства. Договорная теория являлась политическим орудием. В новое время, с XVII века, договорная теория выдвигается против абсолютизма, оторвавшего власть от общественного влияния.

Патримониальная теория объясняет происхождение государства из поземельной собственности. Право собственности на землю является первоосновной господства над территорией.

Теория семейного происхождения ищет корней государства в семье и стремится определить момент перехода от семейного строя к государственному.

Теория завоевательного происхождения утверждает, что государство всегда основывается на факте завоевания.

Все же приходится признать односторонность последней из рассмотренных нами теорий. Происхождение государства может быть отнесено к одному из трех факторов: 1) естественное разрастание, сопровождаемое классовым расслоением, которое создает власть в лице экономически сильнейших; 2) добровольное соединение родов и племен, под избранным вождем, в виду общей внешней опасности; 3) завоевание одних другими, которое требует власти и порядка для определения постоянного отношения между побежденными и победителями. Во всех случаях идея политической власти нарождается медленно, может быть даже незаметно для современников. Временная военная власть превращается в постоянную военную власть, а потом в постоянную гражданскую власть. Долгое время органы власти не могут проникнуться публичной точкой зрения на свои функции, и придают своей деятельности характер продолжения частно-хозяйственной и семейной жизни.

_ 30. Формы государства

Историческая и современная нам действительность представляет чрезвычайное разнообразие государственных форм.

С точки зрения цели классификации должна быть принята в соображение та сторона, которая является наиболее существенной для внутреннего государственного и правового порядка. Такой стороной необходимо признать государственное устройство.:

Монархия есть такая форма государства, в которой имеется единоличный, наследственный и безответственный орган власти.

Монарху, независимо от того, абсолютная или конституционная монархия, приписывается вся полнота государственной власти.

Другим основным государственным типом является республика.

Республиканская форма разделяется на два вида: на непосредственную республику и представительную республику.

В последнее время обнаруживается некоторый поворот в сторону непосредственной республики. Конечно, одновременное собрание всего народа для обсуждения закона уже немыслимо. Но обсуждение законопроекта в организованных собраниях, в печати, делает весь народ до некоторой степени подготовленным к высказыванию своего одобрительного или отрицательного мнения по поводу предполагаемого закона.

VI. ПРАВО

_ 31. Постановка вопроса

Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно бы действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью.

Объективное право составляет основное понятие, а субъективное право - производное. Определение понятия о праве должно быть направлено всецело на объективное право.

Таким образом, задача еще более сузилась: в положительном праве мы ищем, что такое объективное право.

_ 32. Нормы права

Всякий закон, в какую бы грамматическую форму не был он облечен, всегда представляет собой норму или правило поведения.

Второе, что замечается во всех нормах права - это их повелительный характер. Всякая норма права - приказ.

Так как нормы права отличаются от других социальных норм тем, что соблюдение их поддерживается требованием, исходящим от государства, то отсюда следует: 1) что вне государства нет права, и 2) что действие норм права ограничивается пределами власти государства.

Все сказанное дает основание определить понятие о праве следующими признаками: право в объективном смысле есть - а) норма, б) определяющая отношение человека к человеку, в) угрозой на случай ее нарушения страданием, г) причиняемым органами государства.

_ 34. Право и государство

Нормы права - это требования государства. Государство, являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство есть явление первичное, право - вторичное. Такова теория первенства государства, на которой строится определение права по признаку принудительности.

Государство предшествует праву исторически и логически.

В недрах общества зарождается организованная власть. Все ее внимание первоначально обращено на обеспечение внешней безопасности, и внутренняя жизнь общественной группы остается под действием прежних правил. Затем, для укрепления своего положения, власть обращается к внутреннему управлению. Князь, царь или иначе называемый вождь принимается творить суд, потому что к нему обращаются как к авторитету. Но он не творит новых правил. Однако признав которое-либо из существующих правил, он дает ему свой меч. Этим из правил общежития сразу выделяется особая группа, отличающаяся по существенному моменту, - по новому способу охраны. Таково рождение права. Его отцом был образовавшийся в общественной среде государственный элемент. Позднее, власть не только поддерживает существовавшие правила, но, опираясь на своей меч, создает новые или видоизменяет прежние.:

Таково историческое соотношение между правом и государством. С логической стороны важно не то, кем и когда созданы нормы поведения, признаваемые правовыми. Суть дела состоит в том, что для признания за нормами правового характера необходимо то организованное принуждение, которое только и способно отличить нормы права от всех иных социальных норм, и которое может исходить только от государства. Право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства.

Право представляет равнодействующую двух сил, из которых одна имеет своим источником интересы властвующих, а другая - интересы подвластных. Право, поддерживаемое государством, есть результат соотношения государственных и общественных сил.

С развитой сейчас точки зрения вполне оправдывается положение Йеринга, что < право есть хорошо понимаемая политика силы>. Благоразумие принуждает властвующих к самоограничению.

VII. ФОРМЫ ПРАВА

_ 38. Общий обзор форм права

Право, с развиваемой мною точки зрения, - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью.

Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности.

_ 39. Закон

Формой права, преобладающего в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы.

Под именем закона понимается норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке.

Прежде всего закон есть норма права, т. е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев.: Акты законодательной власти можно назвать законами в формальном смысле.

Второй признак закона тот, что норма права исходит непосредственно от государственной власти, составляет прямое выражение воли органов власти.

Наконец, третий признак закона состоит в том, что воля органов государственной власти, творящей норму права, должна выразиться в установленном заранее порядке. Этот формальный момент выражения воли необходим совершенно независимо от организации государственной власти.

В образовании закона различаются следующие моменты

1) законодательная инициатива, 2) обсуждение законопроекта,

3) утверждение законопроекта, 4) обнародование закона.

VIII. ОБРАЗОВАНИЕ ПРАВА

_ 51. Происхождение права

Где есть общество, там имеются и правила общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляют однородную недифференцированную массу. Типичным отражением первоначальной однородности может служить индийское законодательство Ману, в котором право, мораль, приличие, религия еще вовсе не разошлись.

Все нормы в это время неразрывно связаны между собой, все одинаково глубоко проникли в сознание каждого, как правила должного.

Но наступает момент, когда из общей массы правил общежития начинает выделяться группа, получившая с течением времени настолько резкие отличные признаки, что уже не могло быть сомнения в зарождении нового явления.

Причины дифференциации заключаются в следующем. Во-первых, численный рост группы. Пока общественная среда невелика, жизнь и поведение каждого человека проходят на глазах у всех. Ему не ускользнуть от внимания и осуждения своих сожителей. Но сколько-нибудь значительное усиление личного состава тотчас же ослабляет влияние общества на личность.

Во-вторых, нарушение однородности группы. Пока личный состав не обнаруживает никаких различий, ни по происхождению, ни по богатству, группа сильна единством своих интересов, взглядов, преданий. Но завоевания подрывают эту однородность. Или победители переселяют к себе побежденных, или сами поселяются среди них, заставляя их работать на себя. В пределах одной и той же группы сталкиваются уже заранее прямо противоположные интересы, воззрения, выработанные в разное время, при разных условиях.

А между тем общественное мнение только и сильно своим единством. Тогда становится ясна недостаточность этого способа охраны правил общежития.

В-третьих, рост общественной группы и нарушение ее однородности приводит к увеличению числа правил, создаваемых для сохранения сплоченности.

Самый процесс дифференциации норм права обусловливается нарождением в общественной среде нового явления - суда от имени власти. Зародыш права - в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного.

Тот момент, когда суд стал выбирать из предложенных ему правил или стал творить новые правила путем прецендента, - был моментом обнаружения права.

История права всех народов показывает нам везде почти один и тот же порядок, в каком происходил переход к правовой нормировке. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей установившейся власти.: Уголовное право за политические преступления выступает как первый ряд норм права, исходящих от политической власти.: За уголовным правом следуют нормы, определяющие, что' должно вносить население в пользу власти, - это дань, уроки, налоги. Далее следуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников.

Документ № 48.

⇐ Предыдущая 30 31 32 33 343536 37 38 39 Следующая ⇒